실제 아동청소년이 나오지 않아도 처벌이 되는가?

아동·청소년성착취물 사건 종합 법률 검토

— 국민참여재판 가능성 포함

> 실무상 유의: 코스프레 행사에서의 굿즈 판매는 청소년성보호법 제11조 제1항(제작)과 제2항(영리 목적 판매)이 경합할 수 있고, 그림이 아청물에 해당하지 않더라도 형법 제243조 음란물건 판매·전시죄가 별도로 성립할 수 있습니다. 실제로 2025년도 유사 행사에서 판매된 음란물에 대해서는 음란물건에 대한 판매와 전시로 처벌을 했습니다.

여러 하급심 판결이 공통적으로 인용하는 대법원 법리는 다음과 같습니다.

> "아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 같은 법 제2조 제5호에서 말하는 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물'이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.“

> "아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 단정해서는 아니 된다.“

> "아동·청소년성착취물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장한 것으로, 여기의 표현물에는 고도의 사진합성 기술이나 컴퓨터 그래픽을 이용하여 실제 아동·청소년이 등장한 것으로 오인할 정도로 만들어진 표현물만이 아니라, 아동·청소년을 성적 대상으로 묘사한 것이라면 그림 또는 컴퓨터 그래픽을 이용한 아동·청소년의 이미지, 만화나 게임물에서의 아동·청소년 캐릭터, 사진으로 합성된 아동·청소년의 이미지가 모두 포함될 수 있다.“

사안: 피고인이 일러스트 프로그램을 이용하여 웹툰에 등장하는 아동·청소년 캐릭터 등이 나체 상태로 성행위를 하는 내용의 그림을 총 210개 제작한 사안.

적용 죄명: 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)

선고형: 징역 2년 6월, 집행유예 3년

> "아동·청소년의성보호에관한법률은 아동·청소년성착취물의 제작 방법이나 형태, 표현하는 매체나 형식 등에 특별한 제한을 하고 있지 않고, '제작'의 사전적 의미도 '재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건이나 예술 작품을 만드는 것'으로 그 방법에 어떠한 제한을 두는 것은 아닌 점 … 피고인이 제작·배포·소지한 아동·청소년성착취물은 만화 이미지 파일로서 실제 사람이 등장하지는 않는다[는 사정은 양형에서 고려]."

사안: 피고인이 'Stable Diffusion Web UI' 프로그램에 "child" 등의 텍스트 명령어를 입력하여 아동·청소년성착취물 00개를 생성한 사안.

적용 죄명: 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)

선고형: 징역 2년 6월

> "① 피고인이 프로그램에 입력한 텍스트 명령어는 아동·청소년성착취물을 제작하는 데 사용된 것으로 피고인의 의도가 명백하게 드러나 있는 점, ② 아동·청소년 성보호에 관한 법률은 아동·청소년성착취물의 제작 방법이나 형태, 표현하는 매체나 형식 등에 특별한 제한을 두지 않고 있는데, '제작'의 사전적 의미는 '재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건이나 예술 작품을 만드는 것'으로 그 방법에 어떠한 제한을 두는 것은 아닌 점 … 피고인은 아동·청소년 성착취물을 제작할 고의를 가지고 있었고, 피고인이 위 프로그램을 이용하여 아동·청소년으로 명백히 인식될 수 있는 가상의 인물이 성행위, 유사성행위 등을 하는 내용의 이미지를 생성한 행위는 아동·청소년성착취물의 '제작'에 해당한다."

사안: 교복을 입은 남성이 성행위를 하는 영상을 소지·판매한 사안. 등장인물이 실제 성인이라는 주장.

> "이 사건 영상에 등장하는 교복을 입은 남성은 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당하므로, 위 남성이 실제 성인이라고 하더라도 이 사건 영상은 아동·청소년성착취물로 판단되고, 피고인이 이 사건 영상을 아동·청소년성착취물이라고 인식하면서 소지 및 판매한 것으로 충분히 인정할 수 있다.“

사안: 고양시 킨텍스 행사에서 게임 캐릭터를 모태로 나체 여성의 성기 부위 등을 묘사한 그림을 활용한 아크릴 스탠드 등 굿즈를 제작·판매한 사안.

적용 죄명: 형법 제243조(음란물건 판매, 전시) ※ 청소년성보호법 위반이 아닌 일반 음란물 사건

> "피고인들이 그린 게임 캐릭터에서 성기 부위가 묘사되지 않았고, 전시회 중 성인만을 대상으로 한 특정 구역에서 성인에게만 전시, 판매하였으며, 인터넷에서 피고인들이 전시, 판매한 것보다 음란한 정도가 더 심한 성인물을 쉽게 찾아볼 수 있다는 사정을 모두 고려하더라도, 피고인들이 전시, 판매한 그림은 사회통념상 음란물에 해당한다고 봄이 상당하다.“

> "청소년성보호법 제2조 제5호의 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물'이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것일 뿐만 아니라 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 [아동·청소년으로 인식되는 경우라야 한다].“

> "검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 사진 내지 영상에 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장한다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하다.“

피의자가 직접 그림을 제작하고 이를 하드디스크에 보관한 경우, 소지죄는 원칙적으로 제작죄에 흡수됩니다. 다만 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시한 경우에는 제작죄와 별개의 소지죄가 성립합니다. 본 사안에서 하드디스크에 저장된 물량이 방대하거나 제작 이후 상당 기간이 경과한 경우 별도 소지죄 성립 여부가 문제될 수 있습니다.

국민참여재판에서 배심원단의 무죄율이 일반재판의 판사의 무죄율보다 거의 2배 가까이 높다는 점은 변호 전략 수립 시 중요한 고려 요소입니다. 실제 통계를 보면, 2018년 기준 국민참여재판에서 전부 무죄 비율이 20.6%에 달하는 등 일반 형사재판 대비 무죄율이 현저히 높습니다. (최근에는 이보다 더 높은 수치를 보이고도 있습니다)

본 사안과 같이 등장인물이 아동·청소년인지 여부가 애매한 경우, 즉 '명백성' 요건의 충족 여부가 핵심 쟁점이 되는 사건에서는 사회 평균인의 시각을 대표하는 배심원들이 직접 그림을 보고 판단하게 되므로, 국민참여재판이 피고인에게 유리하게 작용할 가능성이 있습니다.

아동청소년성보호법 제11조 제1항(제작죄, 법정형 무기징역 또는 5년 이상 유기징역) 및 제2항(영리 목적 판매죄, 법정형 5년 이상 유기징역)은 합의부 관할 사건에 해당하므로, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 따라 국민참여재판 대상사건이 됩니다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항)

다만 청소년성보호법 제11조 제5항(소지죄, 법정형 1년 이상 유기징역)만 단독으로 기소된 경우에는 합의부 관할 여부를 별도로 확인할 필요가 있습니다.

법원은 다음 각 호의 사유가 있는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 배제결정을 할 수 있습니다. (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항)

• 배심원·예비배심원 등의 생명·신체·재산에 대한 침해 우려가 있는 경우

• 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우

• 성폭력범죄 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우← 본 사안에서 피해자가 특정되는 경우 이 사유가 문제될 수 있습니다. 하지만 단순 굿즈판매라면 거부할 피해자가 없기에 이 점 역시 검토해야 합니다.

• 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우

특히 제4호의 '적절하지 아니하다고 인정되는 경우'는 그 기준이 모호하여 법원이 재량으로 배제결정을 내리는 경우가 많고, 배제율에 유의하여야 합니다.

> 결론: 본 사안에서 피의자가 제작한 그림이 순수 창작 표현물이고 등장인물의 연령이 애매한 경우라면, 국민참여재판 신청을 적극적으로 검토할 실익이 있습니다. 법률사무소 니케의 김민수 변호사의 경우 재판부의 고착화된 판단을 받는 것보다 국민의 눈을 활용하는 것 역시 좋은 선택지가 될 수 있다고 권유합니다. 다만 사건의 구체적 증거 상황, 피고인의 개인적 사정 등을 종합적으로 고려하여 신청 여부를 결정하여야 하기에 반드시 사전 검토가 필요합니다.