동성 간 성적 행위가 있었다고 주장되는 상황에서 한쪽이 심신상실 또는 항거불능 상태였다는 문제가 제기되면 준강간·준강제추행 관련 규정을 검토해야 합니다. 이 쟁점은 성별이나 교제 사실로 결정되지 않습니다. 중요한 것은 문제 된 순간의 상태와 그 상태를 이용한 행위가 있었는지입니다. 구체적인 행위에 따라 준유사강간에 해당하는지를 포함해 적용 법률을 구별해야 합니다.

아닙니다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행한 경우에 관련 강간·유사강간·강제추행 규정의 예에 따라 처벌하도록 정합니다. 2026년 10월 2일 시행 법령에도 이 기준이 유지됩니다. 특정 시점에 실제로 심신상실이나 항거불능 상태였는지, 행위자가 그 상태를 이용했는지, 어떤 성적 행위가 있었는지를 나누어 판단해야 합니다.

동성 간 행위라고 해서 일률적으로 '준강간'이라는 명칭이 맞는 것도 아닙니다. 형법 제299조가 제297조의2도 준용하므로 실제 삽입 행위의 형태에 따라 준유사강간이 문제 될 수 있습니다. 해당 유사강간의 기본 법정형은 2년 이상의 유기징역이며, 미성년자 대상 사건에 적용할 특별법이 있다면 형량은 달라질 수 있습니다.

사후 대화는 사건의 전후 맥락을 살피는 자료입니다. 그러나 뒤에 친밀한 메시지가 있었다고 해서 행위 당시 의식 상태나 저항 가능성을 일괄적으로 판단할 수는 없습니다. 반대로 대화가 끊어졌다는 사실 하나로 당시 항거불능이 증명되는 것도 아닙니다. 해당 시간대에 있었던 말과 행동, 서로의 진술, 주변 자료를 구체적으로 연결해야 합니다.

서로 연락한 기록이 남아 있다면 내용 일부만 캡처하지 말고 전체 대화 순서와 작성 시점을 확인하는 것이 좋습니다. 진술을 준비하면서 기억하지 못하는 부분을 상상으로 채우면 나중에 객관자료와 충돌할 위험이 있습니다. 수사에 도움이 되는 자료일수록 원본 상태로 보존해야 합니다.

음주 사실만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아닙니다. 섭취량, 사건 전후 행동, 의사표현 가능성에 관한 구체적인 자료를 살펴야 합니다. 그와 별도로 음주량이 많지 않았다는 주장만으로 상대방의 상태를 단정적으로 부정할 수도 없습니다. 당사자 진술이 엇갈릴 경우에는 시간대별 활동 기록과 다른 사람이 관찰한 상태를 검토하는 것이 합리적입니다.

첫 조사 전에는 상태에 관한 자료, 행위에 관한 진술, 행위자가 상대방 상태를 인식했는지에 관한 자료를 서로 다른 묶음으로 정리하는 편이 좋습니다. 이를 하나의 이야기로 섞으면 법적 쟁점이 흐려질 수 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 의식 상태에 관한 진술과 시간순 자료를 비교해 준강간 관련 구성요건을 검토하고 수사 초기 불송치 가능성을 점검합니다.

당시의 상태를 시간대별로 살피는 작업은 단순한 사건 설명이 아닙니다. 행위 직전 정상적인 대화를 했다는 사실과 행위 순간 저항할 수 있었는지는 같은 질문이 아닙니다. 상대방이 특정 시간에 잠들었다고 말한다면 그 시간이 어떻게 확인되는지, 다른 사람이 그 상태를 관찰했는지, 이후 의식 회복에 관한 설명이 있는지 살펴야 합니다. 어떤 자료가 무엇을 보여 주는지 한계를 명확하게 적어 두는 편이 좋습니다.

동의 여부를 다투는 경우라도 과거의 성적 관계나 교제 경험을 사건 당시의 포괄적 동의로 주장해서는 안 됩니다. 동시에 피의자가 기억하는 사실과 상대방 진술이 맞지 않을 때에는 차이를 구체적으로 제시할 수 있습니다. 이때 서로의 진술을 맞추려 하거나 주변인에게 특정 답변을 요구하면 사실관계를 확인하기가 더 어려워집니다.

준강간이나 준유사강간이라는 명칭은 수사과정에서 무겁게 들릴 수 있지만, 정확한 구성요건을 검토하는 일부터 시작해야 합니다. 연령에 따른 의제범 규정과 의식 상태를 이용한 범죄는 판단 근거가 다르므로, 각각 성립할 수 있는 요건을 분리하여 검토해야 합니다.

처음 진술을 준비할 때는 다음 확인 목록을 별도로 작성해 볼 수 있습니다.

• 문제 된 성적 행위의 종류가 무엇인지

• 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태였다는 주장이 어느 시점에 관한 것인지

• 당시 상태를 직접 확인한 사람이나 자료가 있는지

• 사건 전후 서로의 대화가 무엇을 실제로 보여 주는지

• 미성년자의 나이에 따른 별도 보호 규정이 적용될 수 있는지

이 목록은 혐의를 인정하기 위한 문서가 아닙니다. 수사기관이 질문하는 여러 요소를 섞지 않기 위한 정리 방식입니다. 다툴 사실과 인정할 사실을 미리 구별하면 기억하지 못하는 장면을 추측해 설명하는 위험도 줄일 수 있습니다.

그렇게 접근하면 연령에 따른 법 적용을 놓칠 수 있습니다. 13세 미만인 경우와 19세 이상 행위자가 13세 이상 16세 미만인 사람을 상대로 한 경우에는 형법 제305조의 연령 요건도 별도로 검토합니다. 해당 규정이 성립하는 사안에서는 폭행·협박이나 의식 상태에 관한 주장과 무관하게 처벌 문제가 발생할 수 있습니다. 따라서 성적 행위의 발생 여부와 종류, 상대방의 생년월일, 당시 의식 상태를 순서대로 확인해야 합니다.

무엇이 문제 되는지 알지 못한 채 진술 범위를 넓히는 일은 피해야 합니다. 동성 관계에 대한 해명보다 사건 당시 상태와 행위에 관한 사실 확인이 먼저입니다.