동성 간 성폭력 신고에서 심신상실·항거불능과 준강간 판단

성범죄 칼럼

동성 간 성폭력 신고에서 심신상실·항거불능과 준강간 판단

동성 간 성폭력 신고에 폭행이나 협박이 명확하지 않더라도 준강간·준유사강간·준강제추행에 관한 검토가 필요할 수 있습니다. 법은 상대방의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 성적 침해를 별도로 처벌합니다. 다만 기억이 불분명하다는 사정만으로 곧바로 그런 상태였다고 결론 내릴 수는 없습니다. 당시 상태를 보여주는 기록과 관련자의 인식을 나누어 살펴야 합니다.

1.형법 제299조가 문제 되는 경우
2.기억의 공백과 법률상 상태를 구별
3.피의자의 인식에 관한 질문
4.사건 당시 상태를 확인하는 절차
5.관련 Q&A
6.상대방이 사건 전후 내용을 일부 기억한다면 준강간은 성립하지 않나요?
7.술을 마셨다는 사실만으로 준유사강간 혐의가 인정될 수 있나요?

형법 제299조가 문제 되는 경우

국가법령정보센터에 게시된 2026년 10월 2일 시행 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행한 경우 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 예에 따라 처벌하도록 정합니다. 동성 간 사건도 행위의 종류에 따라 적용이 문제 될 수 있습니다. 해당 행위가 유사강간에 해당한다면 법정형은 2년 이상의 유기징역, 강제추행에 해당하면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이라는 법정형 틀에서 검토됩니다.

심신상실은 의식과 판단 능력의 상태, 항거불능은 저항하기 어려운 상태와 관련된 개념입니다. 어느 상태에 해당하는지는 사건 당시의 구체적인 사정에 달려 있습니다. 음주 여부가 논의될 수 있지만 음주 사실 자체와 법률상 심신상실·항거불능은 같은 말이 아닙니다. 수면, 의식 상태, 의사소통 가능성, 행동 모습 등 확인 가능한 정보가 필요합니다.

기억의 공백과 법률상 상태를 구별

사건을 기억하지 못한다고 말하는 것과 실제로 의사를 표현하거나 상황을 판단할 수 없었던 것은 서로 다른 문제입니다. 기억 공백이 발생한 이유도 다양할 수 있으므로, 일부분의 기억 부재만을 기준으로 상대방의 상태를 단정하면 안 됩니다. 반대로 행동이나 대화가 일부 가능했던 흔적만으로 항거불능이 아니었다고 단언하는 것 역시 위험합니다. 해당 시간대의 자료를 연결해 검토해야 합니다.

확인할 쟁점	관련 자료의 예	자료 해석의 한계
의식·판단 상태	진료기록, 사건 전후 행동 진술	기록 없는 시간대까지 자동 설명하지 못함
의사소통 가능성	문자, 통화, 목격자의 관찰	외부에서 보인 행동만으로 내적 상태를 확정하기 어려움
행위자의 인식	양측 대화, 상황을 설명한 진술	상대 상태를 실제로 어떻게 인식했는지 별도 판단 필요
성적 행위의 종류	구체적인 진술과 필요한 증거	표현이 모호하면 적용 조항도 달라질 수 있음

피의자의 인식에 관한 질문

상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태였는지뿐 아니라, 피의자가 그 상태를 어떻게 알고 이용했는지도 검토해야 합니다. 예컨대 상대방의 말과 행동을 어떤 의미로 이해했는지, 의사 표현이 있었는지, 그 당시 확인 가능한 사정이 무엇이었는지 구체적으로 살핍니다. '정상으로 보였다'는 표현만으로 끝내지 않고 무엇을 보고 그렇게 판단했는지 설명하는 것이 필요합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 당시 상태에 관한 진술과 외부 행동 자료를 구분해 검토하고, 경찰조사 초기에 불송치 가능성을 살펴볼 수 있도록 사실관계의 시간대를 정리합니다. 조사에 앞서 기억하지 못하는 부분을 추측으로 보완하지 않도록 안내하는 것도 중요합니다. 상대방에 대한 직접적인 접촉이나 설득을 통한 진술 변경 시도는 피해야 합니다.

사건 당시 상태를 확인하는 절차

심신상실이나 항거불능이 쟁점이라면, 해당 상태가 언제 시작되어 언제 끝났다고 주장하는지 시간대를 나누는 작업이 도움이 됩니다. 사건 전에는 명확하게 의사를 표현했지만 특정 시점부터 그런 표현이 어려워졌다는 설명일 수도 있고, 처음부터 상태가 좋지 않았다고 주장할 수도 있습니다. 양쪽의 설명을 하나의 문장으로 압축하면 정작 법률적으로 중요한 시점이 빠질 수 있습니다.

자료를 확인할 때는 기록이 남아 있는 시간과 비어 있는 시간을 표시해야 합니다. 예컨대 특정 시각의 문자는 그 시점에 메시지가 발송됐다는 사실을 보여줄 수 있지만 누가 어떤 상태에서 작성했는지까지 항상 확인해 주지는 않습니다. 목격자의 관찰도 관찰한 순간과 관찰하지 못한 구간을 구별해야 합니다. 자료의 빈틈을 어느 한쪽에 유리하게 임의로 채우지 않는 것이 중요합니다.

관련 의료자료가 존재한다면 그 기록이 작성된 시간과 관찰 내용도 확인해야 합니다. 검사 결과나 진단서의 문구를 법률상 심신상실·항거불능의 인정과 곧바로 동일시해서는 안 됩니다. 수사는 의학적 관찰, 당시 행동, 행위자의 인식을 구분해 검토하는 과정이기 때문입니다.

신고 내용에 의식 상태가 구체적으로 적혀 있지 않다면 관련 진술을 확인하는 과정이 더 필요할 수 있습니다. 특히 서로 다른 시간대의 행동을 한꺼번에 묶어 '의식이 있었다'거나 '전혀 의식이 없었다'고 설명해서는 안 됩니다. 상태의 변화가 있었는지, 누가 어떤 장면을 관찰했는지를 분리하면 쟁점이 선명해집니다.