증거능력 배제 법리 총정리

형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정합니다 (형사소송법 제308조의2). 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것입니다 (대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결).

위법수집증거는 원칙적으로 증거능력이 없으나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있습니다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

예외 해당 여부 판단 시에는 ① 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, ② 구체적인 위반 경위와 회피가능성, ③ 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, ④ 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, ⑤ 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려합니다 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결).

위법수집증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없습니다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있습니다 (대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결). 이 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 합니다 (대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결).

• 피고인의임의적 자백이 개입된 경우: 진술거부권 미고지 상태의 최초 자백 이후 적법한 절차 이행, 시간 경과, 변호인 조력 등이 있었다면 이후 법정 자백과의 인과관계가 희석될 수 있습니다 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결).

• 피해자의자발적 신고에 기인한 진술: 위법수집증거와 무관하게 피해자가 독립적으로 신고하여 이루어진 진술은 인과관계가 단절될 수 있습니다 (서울고등법원 2022. 4. 7. 선고 2021노2033 판결).

• 위법한 긴급체포 상태에서 변호인의 충분한 조력 없이 이루어진 자백 및 이를 토대로 수집된 통화내역 (대법원 2016. 12. 29. 선고 2014도12367 판결)

• 위법수집 전자정보가 수사개시의 단서이자 핵심증거이고, 피고인이 수사기관에서 해당 증거를 제시받거나 그 내용을 전제로 신문받은 경우의 법정진술 (대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결)

• 위법수집 전자정보를 기초로 수집된 증거들로서 압수절차와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없는 경우 (대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결)

2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 위 법리가 그대로 적용됩니다. 특히 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있다면, 특별한 사정이 없는 이상 피고인의 법정진술도 1차적 증거를 직접 제시받고 한 것과 다름없거나 적어도 1차적 증거의 존재를 전제로 한 것으로 볼 수 있으므로 증거능력이 부정됩니다 (대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결; 서울고등법원 2026. 1. 21. 선고 2025노1 판결; 서울중앙지방법원 2026. 8. 21. 선고 2025노3749 판결).

형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없습니다 (형사소송법 제310조의2).

수사과정에서 작성된 진술서의 경우, 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 경우에는 원칙적으로 증거능력이 없습니다 (대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결).

전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능 + 특신상태)까지 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있습니다 (대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결; 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981 판결).

수사경찰관이 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 수사경위를 진술한 내용의 증언은, 피고인이 범죄사실을 부인하는 이상 증거능력이 없습니다. 피고인의 경찰 진술은 증거능력이 없는데 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과를 방지하기 위함입니다 (대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3223 판결).

피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 유죄의 증거로 하지 못합니다 (형사소송법 제309조). 또한 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못합니다 (형사소송법 제310조).

위에서 정리한 내용은 모두 수사기관이 수집한 증거의 증거능력 배제에 관한 것입니다. 이와 구별하여, 피고인 스스로 자신의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 행위는 형법 제155조 제1항의 증거인멸죄가 성립하지 않습니다 (형법 제155조 제1항). 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에만 성립하기 때문입니다.

피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없고, 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지입니다 (대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결; 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결).

다만, 자기 사건의 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사한 경우, 교사를 받은 타인은 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 것이 되어 증거인멸죄의 정범이 성립하고, 교사한 자도 증거인멸교사죄의 죄책을 부담합니다 (대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결; 대법원 2026. 1. 15. 선고 2024도15728 판결).

증거능력 배제 법리

├── 1차적 증거 배제

│ ├── 위법수집증거 배제법칙 (<law_cite ref="형사소송법">형소법</law_cite> §308의2)

│ │ ├── 영장주의 위반

│ │ ├── 참여권 미보장

│ │ ├── 진술거부권 미고지

│ │ └── 별건 수사 등

│ ├── 전문법칙 (<law_cite ref="형사소송법">형소법</law_cite> §310의2, §311~§316)

│ └── 자백의 임의성 법칙 (<law_cite ref="형사소송법">형소법</law_cite> §309, §310)

│

└── 2차적 증거 배제 (독수독과)

├── 원칙: 1차 위법수집증거 기초 → 2차 증거도 배제

└── 예외: 인과관계 희석·단절 (검사가 증명)

├── 인정: 임의적 자백, 피해자 자발적 신고 등

└── 부정: 위법체포 중 자백, 핵심증거 제시 후 법정진술 등