사건 당시 기억이 일부 없다는 진술만으로 동성 간 준강제추행이 확정되지는 않습니다. 기억이 형성되지 않은 상태와 실제로 판단하거나 저항할 수 없었던 상태는 구별해야 하기 때문입니다. 다만 의식이 완전히 끊기지 않았더라도 성적 자기결정에 필요한 능력이 현저히 떨어진 경우라면 항거불능이 쟁점이 될 수 있습니다. 이 차이를 설명할 수 있는 당시 자료가 조사 과정에서 중요해집니다.

형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 추행을 규정합니다. 심신상실은 성적 행위에 대한 정상적인 판단이나 의사결정을 할 수 없는 상태, 항거불능은 정신적·신체적 사정으로 성적 자기방어가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 중심으로 이해할 수 있습니다. 단지 사건을 나중에 기억하지 못하는 것과 사건 당시 그런 상태에 있었다는 사실은 구분해야 합니다.

프로젝트 참고자료인 《형법논점 Capsule》 제15판 224쪽은 술에 취한 뒤의 기억형성 실패인 블랙아웃과, 의식을 잃거나 수면에 빠지는 상태를 구별한 법리를 소개합니다. 기억의 공백이 있다고 해서 외부 자극에 대한 반응이나 판단능력이 모두 사라졌다고 볼 수는 없다는 취지입니다. 동시에 의식이 남아 있었다는 이유만으로 항거불능을 배제해서도 안 됩니다. 당시 말과 행동, 신체 상태, 반응의 정도가 확인되어야 합니다.

확인 순서는 기억이 끊긴 시점에서 시작하지만 거기서 멈추지 않습니다. 접촉 직전 상대방이 스스로 움직이거나 대화했는지, 어느 시점부터 반응이 줄어들었는지, 이후 상태가 회복되었는지 살펴봐야 합니다. 단편적인 행동 하나가 정상적인 동의 능력을 증명하지는 않습니다. 예를 들어 이동할 수 있었다는 사실과 성적 접촉에 관해 충분한 의사를 결정할 수 있었다는 사실은 서로 다를 수 있습니다.

자료를 정리할 때는 다음의 구분을 유지하는 편이 좋습니다.

• 직접 확인한 장면: 본인이 실제 보거나 들었던 말과 행동

• 객관적 기록: 통화 시각, 메시지, 결제 시점, CCTV와 같은 시간 자료

• 상대방의 진술: 기억이 있는 구간과 없는 구간, 그 경계에 관한 설명

• 사후에 들은 내용: 다른 사람에게 전달받은 사실이나 뒤늦게 확인한 정보

• 아직 알 수 없는 부분: 자료가 남아 있지 않아 현재 단정할 수 없는 구간

이 다섯 영역을 뒤섞으면 조사 진술의 신뢰도가 흔들릴 수 있습니다. 기억나지 않는 시간을 외부 기록으로 재구성하는 것과 본인이 실제로 기억한다고 말하는 것은 다릅니다. 수사기관의 질문에 답할 때도 자신이 가진 기억의 범위를 정직하게 표시해야 합니다. 반대로 상대방의 진술에 공백이 있다고 하여 그 전후 진술 전체를 무시할 수도 없습니다.

상대방의 상태가 법률상 기준을 충족하는지와 행위자가 그 상태를 이용할 인식을 가졌는지는 구별되는 문제입니다. 전자는 당시 상대방에게 일어난 사실에 관한 판단이고, 후자는 행위자의 인식과 행동에 관한 판단입니다. 피의자가 상대방의 상태를 어떻게 관찰했는지, 어떤 반응을 보았는지, 접촉의 경위가 어떠했는지를 구체적으로 다뤄야 합니다. 사후에 상태를 알게 되었다는 사정만으로 당시의 인식이 바로 증명되는 것은 아닙니다.

처벌에 관해서는 형법 제298조 및 제299조에 따라 기본적으로 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 예정되어 있습니다. 그러나 법정형을 확인하는 것과 해당 사건이 유죄로 인정되는 것은 전혀 다른 단계입니다. 법적 요건에 부합하는 사실이 증거로 확인되는지부터 살펴야 합니다. 이를 건너뛰고 처벌 가능성만 이야기하면 정작 중요한 쟁점이 흐려질 수 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 기억 공백이 문제 되는 동성 준강제추행 사건에서 상태 변화의 시간표와 진술의 근거를 분리해 첫 경찰조사 전 대응 방향을 정리합니다. 상대방 진술이 사실이라는 전제도, 거짓이라는 전제도 미리 두지 않습니다. 어느 부분이 직접 경험에 관한 이야기이고 어느 부분이 추정인지 확인한 뒤, 그에 대응하는 객관적 기록을 찾는 방식입니다. 경찰 단계에서 불송치 가능성을 살필 때에도 접촉 사실의 다툼과 항거불능에 대한 다툼을 혼동하지 않도록 점검합니다.

기억의 소실과 동의 능력의 소실은 서로 다릅니다. 동의하지 않았다는 주장은 경청하고 조사해야 하지만, 기억이 없다는 사실 하나만으로 법률상 심신상실 또는 항거불능까지 바로 추론하는 것은 조심해야 합니다. 당시의 반응, 의사소통 가능성, 의식 상태 등을 토대로 성적 자기결정을 할 수 있었는지 평가해야 합니다. 특히 자신의 기억도 불완전하다면 단정적인 반박보다 확인 가능한 사실을 충실히 정리하는 것이 필요합니다. 기억 공백이 한쪽에게만 있다는 사실 또한 법적 결론의 지름길이 되지 않습니다. 두 사람 모두 기억이 부분적일 수 있으며, 그 경우에는 각자의 직접 기억과 외부에서 확인한 정보를 섞지 않는 방식으로 검토해야 합니다. 질문을 받았을 때 일관성을 유지하려고 모르는 내용을 추측으로 채우는 일은 피하는 편이 좋습니다.

사후 기억을 중심으로 논쟁하기보다는 당시 실제로 어떤 상태였는지 설명해 줄 자료를 찾아야 합니다. 기억이 없었던 이유와 항거불능 여부를 같은 질문으로 취급하지 않는 것이 이 사안의 출발점입니다. 주변인의 진술이 있다면 그 사람이 직접 본 행동과 사건 이후 전해 들은 이야기를 구별해야 합니다. 타인의 관찰도 시간과 장소가 명확할 때 의미가 커집니다. 일치하지 않는 진술이 발견되면 어느 부분에서 차이가 생겼는지 정확히 적어 두어야 합니다.