휴대전화 압수수색에 피의자가 참여했더라도 변호인에게 별도 참여 기회를 보장하지 않았다면 절차적 위법이 문제 될 수 있습니다. 변호인의 참여권은 피의자의 참여권과 구별되는 권리이기 때문입니다. 그러나 참여권 보장에 하자가 있다는 이유만으로 증거능력이 언제나 부정되는 것은 아닙니다. 대법원은 구체적인 사정을 살펴 예외적으로 증거능력을 인정한 사건도 판단했습니다.

형사소송법 제121조는 압수수색영장 집행에 관한 참여권을 규정하며, 수사기관의 집행에는 제219조에 따른 관련 규정의 준용이 문제 됩니다.

전자정보 압수수색은 저장매체를 확보하는 데서 끝나지 않을 수 있습니다. 압수한 기기나 복제본을 수사기관의 사무실로 옮겨 파일을 탐색하거나 출력하는 과정이 이어지기도 합니다. 이때 법률과 판례에서 요구하는 참여 기회를 보장해야 합니다.

대법원은 2025년 4월 24일 판결에서 변호인의 참여권을 피압수자를 보호하기 위해 변호인에게 부여된 고유한 권리라고 설명했습니다. 피의자가 참여 의사를 표시했거나 참여하지 않겠다고 했더라도, 특별한 사정이 없는 한 변호인에게 따로 참여 기회를 제공해야 한다는 취지입니다.

참여권이 중요한 이유는 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 자료까지 임의로 탐색하는 일을 방지하기 위해서입니다. 참여권은 자료의 범위와 수집절차를 확인할 수 있도록 하는 통제장치에 해당합니다.

대법원이 2025년 5월 1일 공개한 공식 판례속보에는 같은 해 4월 24일 선고된 휴대전화 전자정보 압수수색 사건이 소개되어 있습니다. 수사기관이 피의자의 휴대전화를 탐색·복제하는 과정에서 변호인에게 집행 일시와 장소를 미리 통지하지 않은 사안입니다.

대법원은 변호인에게 별도의 참여 기회를 제공하지 않은 것은 절차 위반이라고 보았습니다. 그러나 피의자가 실제 탐색·복제 과정에 참여한 점을 비롯한 여러 사정을 종합하여 예외적으로 그 증거와 후속 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론을 수긍했습니다.

이는 참여권이 보호되지 않았다는 판단과 곧바로 무죄를 선고해야 한다는 판단이 동일하지 않다는 의미입니다. 어떤 권리가 얼마나 침해되었는지, 수사기관이 그 절차를 회피하려 했는지, 자료 확보에 어떤 영향을 미쳤는지 등을 살펴야 합니다.

보내주신 Notion 원고에는 피의자와 변호인이 참여하지 않은 상태에서 다른 범죄에 관한 전자정보를 탐색한 의정부지방법원 남양주지원 사례가 소개되어 있습니다. 그 판결의 확정 여부는 별도로 확인되지 않았습니다. 공식 대법원 판결과 하급심 사례의 사실관계를 섞어 하나의 규칙으로 단정해서는 안 됩니다.

증거를 직접 삭제하거나 숨기는 행동과 수사기관이 적법한 절차를 따랐는지 다투는 행동은 법률적으로 다릅니다. 피의자의 휴대전화에 불리한 자료가 있다는 사정이 수사기관의 모든 전자정보 탐색을 정당화하는 것은 아닙니다.

적법하게 보관되고 있는 수사자료의 내용을 임의로 변경하는 것이 아니라 수사기록과 영장, 참여 통지 내용을 근거로 위법수집증거 배제법칙의 적용을 다투는 것이 가능합니다.

수사기관이 휴대전화를 확보했다면 실제로 어떤 자료가 탐색되었는지, 변호인이 그 집행을 알 수 있었는지부터 확인해야 합니다. 어떤 정보가 법률상 압수의 대상이었는지도 별도 쟁점입니다.

피의자와 변호인의 참여권이 문제 되는 사건에서는 포렌식 진행 경위를 자료별로 구분할 필요가 있습니다. 대화 시퀀스 분석 시스템은 메시지와 녹취의 전체 흐름을 확인하며, 디지털 증거 분석은 압수된 전자정보의 사건 관련성을 살펴보는 데 활용됩니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 휴대전화 압수수색에서 피의자와 변호인의 참여권이 어떻게 보장되었는지 살펴보고 그 절차가 증거능력에 미치는 영향을 검토합니다.

형사전담팀은 실제 집행기록과 판례를 대조하여 단순한 통지 누락인지, 적법절차의 실질적인 침해로 평가할 수 있는지 확인할 수 있습니다.

그렇게 단정할 수 없습니다. 대법원은 참여권을 보호해야 한다는 원칙을 확인하면서도 구체적인 사정에 따라 예외적인 증거능력 인정을 허용했습니다.

참여권과 진술·자료제출에 관한 법적 의무는 구분해야 합니다. 어떤 의무가 인정되는지는 영장 내용과 해당 사건의 법률 규정에 따라 살펴야 합니다.

변호인의 참여권은 형식적인 절차가 아닙니다. 동시에 참여권 침해가 있었다는 사실만으로 결과를 미리 결정해서도 안 됩니다.