피의자가 상대방을 항거불능 상태라고 인식했지만 실제로는 그러한 상태가 아니었다면 준강간 기수 여부와 불능미수 여부를 구별해야 합니다. 법적으로 불가능했던 결과라고 해서 언제나 처벌 대상에서 벗어나는 것은 아닙니다. 행위자의 인식과 당시 객관적 위험성을 따로 평가할 수 있기 때문입니다. 준강간죄변호사에게는 상대방의 실제 상태뿐 아니라 피의자가 어떤 사정을 알고 행동했는지도 중요한 검토 대상입니다.

형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하도록 정합니다. '불능미수'는 결과가 실제로 생기지 않았다는 사실과, 범죄의 실행으로 볼 만한 위험이 있었는지를 함께 따지는 개념입니다. 이는 모든 오인을 범죄로 본다는 뜻이 아닙니다. 실행 착수, 행위자의 인식, 법적으로 평가할 위험성이 있는지 등을 구분해야 합니다. 국가법령정보센터에 수록된 형법 제27조의 법리와 형법 제299조 준강간 구성요건을 연결해 살피는 영역입니다.

프로젝트 참고자료인 『형법논점 Capsule』 2025년 개정판은 준강간의 고의와 불능미수에 관한 대법원 전원합의체 법리를 정리하고 있습니다. 준강간 기수에 필요한 심신상실·항거불능 상태가 실제로 존재하지 않았더라도, 그 상태가 있다고 인식하고 이용해 간음하려는 실행에 착수했으며 당시 인식한 사정을 바탕으로 객관적인 위험성이 인정되는 경우에는 불능미수가 문제 될 수 있다는 취지입니다. 단순히 상대방이 취해 보였다는 막연한 인상과 구체적 행동에 관한 인식은 같지 않습니다.

• 실제 상대방 상태에 관한 관찰 자료

• 피의자가 그때 알고 있었다고 주장하는 사실

• 행위의 시작 시점과 구체적인 행동

• 뒤늦게 알게 된 정보를 행위 당시의 인식과 섞지 않았는지

• 위험성 평가에 영향을 줄 수 있는 당시 정황

불능미수 사건에서는 행위자 스스로 위험하다고 생각했는지만으로 법적 판단을 끝낼 수 없습니다. 당시 인식한 사실을 기초로 한 객관적 평가가 필요합니다. 상대방 상태에 대한 자기 진술이 바뀐다면 왜 바뀌었는지부터 설명해야 합니다. 사건 이후 들은 말이나 새로 확보한 영상을 당시부터 알고 있었던 사실처럼 표현하지 않아야 합니다. 물적 기록이 부족할 때는 진술의 작성 시점과 구체성을 꼼꼼히 확인할 필요가 있습니다.

준강간의 기수 법정형은 3년 이상의 유기징역에 해당하지만, 미수의 법률상 효과와 실제 처벌은 별도 판단을 거칩니다. 혐의를 부인할 사정이 있는지와 미수의 유형을 다툴 사정이 있는지는 구분할 필요가 있습니다.

준강간의 불능미수는 '상대방이 실제로 멀쩡했으니 죄가 없다'는 한 문장으로 끝나는 주제가 아닙니다. 피의자가 상대방을 어떤 상태로 보았고 왜 그렇게 판단했는지 설명해야 합니다. 예컨대 당사자가 기억하는 특정 반응이 있었다면 그 반응을 언제 보았는지, 그 직후 어떤 행동을 했는지 살펴야 합니다. 상대방의 실제 상태에 관한 자료와 피의자의 인식에 관한 자료는 출처가 같지 않을 수 있습니다. 두 종류의 자료를 혼합하지 않아야 합니다.

불능미수의 위험성을 따질 때에는 행위 뒤에 밝혀진 결과만으로 평가하지 않는다는 점도 주의해야 합니다. 사후에 알게 된 정보를 빼고, 행위 당시 인식한 사정을 토대로 객관적으로 판단하는 접근이 필요합니다. 그렇다고 피의자가 무엇을 상상했다고 말하기만 하면 그것이 그대로 인정되는 것은 아닙니다. 진술의 구체성, 주변 행동과의 부합 여부, 실제 확인 가능한 자료가 모두 검토 대상이 될 수 있습니다.

행위에 관한 기억이 불완전할 때는 결과적으로 유리한 결론을 만들기 위해 모르는 사실을 채워 넣지 않아야 합니다. 수사기관이 실제 상태를 입증할 자료를 제시했다면 그 자료의 시점과 범위를 먼저 살피고, 피의자의 당시 인식과 어떤 관련이 있는지 별도로 설명할 수 있어야 합니다.

불능미수에 관한 의견서가 필요하다면 법률용어를 많이 사용하는 것보다 논리의 순서가 중요합니다. 실제로 심신상실 상태가 있었는지, 피의자가 무엇을 알고 있었는지, 그 인식 아래 어떤 행위가 시작됐는지의 순서로 사실을 적어야 합니다. 이후에는 그 사실이 형법상 위험성 판단과 어떻게 연결되는지 설명할 수 있습니다. 본인이 진술한 내용과 객관적 자료가 모순되는 지점은 없는지 확인하고, 확인하지 못한 사정을 단정하지 않는 것이 좋습니다.

위험성 판단에 관한 설명은 전문적인 법적 평가일 수 있으므로 일상적인 표현으로 단정하지 않아야 합니다. 실제 결과가 없었다는 사실과 처벌할 만한 위험이 없었다는 주장은 서로 다릅니다. 현재 확보된 자료가 어느 주장까지 뒷받침하는지 확인하고, 그 범위를 넘는 사실은 추가 확인 대상으로 남겨 두는 편이 좋습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 실제 상태와 피의자 인식 사이의 차이를 항목별로 정리해 경찰 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 먼저 평가하고, 필요한 경우 미수 관련 법률 쟁점을 검토합니다.

상대방의 실제 상태와 피의자의 당시 인식은 불능미수에서 서로 다른 질문입니다.