집행유예기간이 경과했더라도 그 전에 범한 별건으로 집행유예가 취소되거나 실효되어 형이 집행된 경우, 집행 종료일을 기준으로 누범기간을 어떻게 계산하나요?
- 1.집행유예기간이 실효·취소 없이 무사히 경과한 후 범행을 저지른 경우에는 누범이 성립하지 않습니다.
- 2.근거 법리
- 3.가. 누범의 요건
- 4.나. 집행유예기간 경과의 효과
- 5.다. 판례의 입장
- 6.집행유예 관련 누범 성립 여부 정리
- 7.주의할 점 — 집행유예 결격과의 구별
형법 제35조 제1항은 "금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌한다"고 규정합니다 (형법 제35조 제1항).
누범이 성립하려면 전범의 형의 집행종료 또는 면제가 전제되어야 합니다. 집행유예기간이 무사히 경과한 경우는 이 요건을 충족하지 못합니다.
형법 제65조에 따라 집행유예의 선고를 받은 자가 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃습니다. 이는 단순히 형의 집행이 면제되는 정도가 아니라, 처음부터 형의 선고가 없었던 법적 상태로 되돌아간다는 의미입니다 박상옥 외 19인, 『주석 형법 총칙 제2권[제3판]』, 한국사법행정학회(2020년), 580-581면.
그 결과, 집행유예기간이 경과한 경우 그 전과는 누범가중의 전과에 해당하지 않습니다. 형법 제35조의 누범전과는 형의 집행을 전제로 한 개념이기 때문입니다 박상옥 외 19인, 『주석 형법 총칙 제2권[제3판]』, 한국사법행정학회(2020년), 580-581면.
대법원도 일관되게 "금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다"고 판시하고 있으며 (대법원 1965. 10. 5. 선고 65도676 판결; 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1600 판결), 집행유예기간 경과 후의 범행에 대해서도 마찬가지로 누범관계가 성립하지 않는다고 보고 있습니다 박상옥 외 19인, 『주석 형법 총칙 제2권[제3판]』, 한국사법행정학회(2020년), 255-256면.
| 상황 | 누범 성립 여부 |
| 집행유예 기간 중 범행 | ❌ 불성립 |
| 집행유예기간 경과 후 범행 | ❌ 불성립 (형의 선고 효력 상실) |
| 집행유예 실효·취소 후 잔형 집행 종료 후 3년 내 범행 | ✅ 성립 |
다만, 집행유예기간 경과 후의 범행이 누범에는 해당하지 않더라도, 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격 문제와는 별개입니다. 집행유예 결격은 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄"를 대상으로 하는데, 집행유예기간이 경과하면 형의 선고 자체가 효력을 잃으므로 이 결격사유도 소멸합니다 (형법 제62조 제1항; 박상옥 외 19인, 『주석 형법 총칙 제2권[제3판]』, 한국사법행정학회(2020년), 580-581면.
즉, 집행유예기간이 실효·취소 없이 무사히 경과한 경우에는 누범 가중도 불가, 집행유예 결격도 소멸하여 다시 집행유예 선고가 가능합니다.
