피의자가 상대방이 항거불능 상태라고 생각해 이를 이용하려 했지만 실제로는 그런 상태가 아니었다면 준강간 기수는 성립하지 않을 수 있습니다. 그러나 곧바로 무죄가 되는 것은 아니고, 피의자가 인식한 사정을 기준으로 준강간 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 문제 될 수 있습니다. 실제 상태와 피의자의 인식을 따로 나누어야 합니다. “상대방이 멀쩡했다”는 결과만으로 고의와 위험성 쟁점이 사라지지 않습니다.

국가법령정보센터의 현행 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때 처벌하도록 정합니다. 준강간에서는 피의자가 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태라고 인식하고 그 상태를 이용해 간음하려 했으나 실제 상태가 달랐던 경우가 문제 됩니다. 조문상 형을 감경하거나 면제할 수 있다는 점과 범죄 성립 여부는 구별해야 합니다.

프로젝트 소스의 『형법논점』 준강간등죄 부분은 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인의 객관적 관점에서 결과 발생 가능성을 판단해 위험성이 인정되면 준강간 불능미수가 성립할 수 있다고 정리합니다. 이 법리는 실제 상태가 정상이라는 자료와 피의자의 당시 인식 자료를 동시에 검토해야 한다는 뜻입니다.

피의자의 인식은 상대방이 잠들겠다고 말했는지, 이름을 부르거나 반응을 확인했을 때 어떤 모습이었는지, 주변인이 많이 취했다고 알려주었는지로 확인합니다. 사건 후 메시지에 잠든 상태를 언급한 표현이 있는지와 CCTV의 실제 반응도 함께 봅니다. 각각은 상태 인식의 계기, 고의, 실제 상태를 서로 다른 각도에서 보여줍니다.

항상 그런 것은 아닙니다. 피의자가 항거불능이라고 인식했는지, 간음 의도가 있었는지, 실행의 착수에 이르렀는지와 위험성이 있었는지를 모두 확인해야 합니다. 피의자가 정상 상태로 인식했고 실제로도 정상적인 동의가 있었다고 주장한다면 불능미수 구조와 다른 쟁점이 됩니다.

실제 상태는 CCTV, 대화, 주변인 진술과 의료자료로 검토하고, 피의자의 인식은 당시 직접 본 말과 행동을 중심으로 설명해야 합니다. 나중에 확보한 영상 내용을 당시에도 알고 있었던 것처럼 말하면 안 됩니다. 범행 당시 알았던 사실과 사후에 알게 된 사실을 구별해야 합니다.

준강간의 미수범은 형법 제300조에 따라 처벌되고, 기수의 법정형은 3년 이상의 유기징역과 연결됩니다. 불능미수는 추상적인 법률 용어처럼 보이지만 실제로는 당시 피의자의 시야와 행동을 세밀하게 복원하는 문제입니다.

사후 영상에서 상대방이 정상적으로 움직였다는 사실을 알게 되었더라도 피의자가 행위 당시 그 장면을 보지 못했다면 고의 판단에 그대로 사용할 수 없습니다. 반대로 피의자가 이름을 불러도 반응이 없거나 주변인에게 깊이 잠들었다는 말을 들었다면 실제 상태와 별도로 당시 인식이 문제 될 수 있습니다.

위험성을 다툴 때는 일반인의 객관적 관점에서 피의자가 인식한 사정으로 결과 발생 가능성이 있었는지 검토합니다. 단순히 결과가 발생하지 않았다는 주장이나 상대방이 나중에 정상 상태였다고 설명했다는 사실만으로는 충분하지 않을 수 있습니다. 인식의 시간표를 별도로 만들어야 합니다.

불능미수 사건에서는 실제 피해자의 상태와 피의자의 인식이 서로 다른 두 축입니다. 피해자가 실제로 의사결정 능력을 유지했다는 자료가 있더라도 피의자가 깊이 잠들어 반응하지 않는다고 믿고 그 상태를 이용하려 했다면 미수 문제가 남을 수 있습니다. 반대로 피의자가 항거불능으로 인식했다는 근거가 없다면 고의와 착수 여부를 다툴 여지가 있습니다.

따라서 사건 후 확보된 영상만 나열하지 말고, 피의자가 그때 볼 수 있었던 장면과 들을 수 있었던 말을 별도로 표시해야 합니다. 당시 인식에 영향을 준 주변인의 말, 상대방의 반응 확인, 조명과 거리 같은 관찰 조건도 검토합니다. 사후 정보로 당시 인식을 소급해 구성하지 않는 것이 핵심입니다.

불능미수의 위험성을 검토하는 서면에는 실제 상태가 아니라 피의자가 인식한 사정을 먼저 적는 순서가 유용합니다. 상대방의 대답, 호흡과 움직임, 피의자가 한 반응 확인, 주변 상황을 적은 뒤 일반인의 관점에서 결과 발생 가능성을 논합니다. 나중에 알게 된 정상 행동을 앞부분에 섞으면 판단 기준이 흐려질 수 있습니다.

피의자가 상대방의 상태를 잘못 판단했다는 주장을 하려면 그 오인이 어떤 관찰에서 비롯됐는지 설명해야 합니다. 아무런 확인 없이 잠들었다고 생각했다거나 반응이 없음을 이용하려 했다는 정황은 오히려 고의와 위험성을 뒷받침할 수 있습니다. 실제 행위 내용과 인식 자료를 함께 검토해야 합니다.

수사기관이 불능미수 법리를 적용하려는 경우에는 어떤 구성요건적 결과가 실제로 불가능했는지와 위험성이 왜 인정된다고 보는지를 구체적으로 확인해야 합니다. 피의자는 결과가 발생하지 않았다는 점만 반복하지 말고, 행위 당시 인식과 객관적 위험성에 관한 자료를 나누어 의견을 제시해야 합니다.

법률사무소 니케는 실제 상태와 피의자가 인식한 상태를 분리하고 반응 확인 행동과 객관자료를 대조해 준강간 불능미수의 성립 여부를 검토합니다.

불능미수 사건에서는 상대방 상태가 정상이라는 사실만 제출하는 것으로 부족할 수 있습니다. 피의자의 당시 인식과 실행행위를 함께 설명해야 합니다.