준강간 사건에서는 “동의했다”와 “동의할 수 있는 상태였다”를 같은 질문으로 다루면 안 됩니다. 어떤 표현이 있었더라도 그 시점에 상대방이 성적 행위의 의미를 이해하고 의사를 형성·표현할 능력이 있었는지가 별도로 문제 될 수 있습니다. 반대로 사후 기억이 부족하다는 이유만으로 당시 동의 능력까지 없었다고 단정할 수도 없습니다. 상태, 표현, 피의자의 인식을 세 갈래로 나누어 검토해야 합니다.

국가법령정보센터의 현행 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 원칙적으로 처벌하지 않는다는 고의의 기본 원칙을 두고 있습니다. 준강간에서도 실제 심신상실·항거불능 여부와 함께 피의자가 그러한 상태를 인식하고 이용했는지를 살펴야 하는 이유와 연결됩니다.

프로젝트 판례 자료인 『형법논점』의 준강간 부분 역시 준강간의 고의를 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 사실과 그 상태를 이용한다는 점에 대한 인식의 문제로 정리하고 있습니다.

따라서 “동의했다고 생각했다”라는 결론만 진술하기보다 어떤 말과 행동을 보고 그렇게 판단했는지를 밝혀야 합니다. 한편 피해자의 표현이 있었더라도 맥락을 이해하지 못한 채 기계적으로 반응한 것인지, 선택의 의미를 이해하고 의사를 전달한 것인지가 쟁점이 될 수 있습니다.

평소 관계는 배경자료일 뿐 사건 당시 동의를 자동으로 정하지 않습니다. 이전에 성적 관계가 있었거나 친밀하게 대화해 왔더라도 특정 시점의 의사와 상태는 별도로 확인해야 합니다. 반대로 이전 관계가 없었다는 사정만으로 준강간이 성립하는 것도 아닙니다.

작성 시점을 먼저 확인해야 합니다. 문제가 된 행위와 얼마나 가까운 시점인지, 대화가 이어지는 흐름 속에서 실제로 무엇에 대한 동의인지가 중요합니다. 다른 약속이나 이동에 관한 표현을 성적 행위에 대한 동의로 확대해서는 안 됩니다. 작성자가 실제로 입력한 것인지, 단순 이모티콘이나 짧은 반응인지도 구분할 필요가 있습니다.

‘동의’라는 법적 평가부터 말하지 말고 관찰된 사실을 먼저 정리하는 편이 좋습니다. 어떤 질문을 했고 어떤 답변을 들었는지, 상대방이 스스로 선택한 행동이 무엇인지, 중간에 반응이 달라진 시점은 없었는지를 기록과 연결합니다. 기억나지 않는 부분은 추측하지 않습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 동의 표현의 존재 여부만 보지 않고 그 표현 당시의 이해 능력, 대화 맥락과 피의자의 인식을 함께 대조해 준강간 성립 여부를 검토합니다.

경찰 단계에서 혐의 성립 여부를 다툴 때는 피해자의 주장을 공격하는 방식보다 각 진술이 어떤 객관자료와 연결되는지를 확인하는 것이 중요합니다. 진술 대 진술 구조라면 대화 시퀀스와 조사 전 진술 정리를 우선하고, 필요성이 있는 사건에서만 보조적으로 거짓말탐지기 활용 여부를 검토할 수 있습니다.

동의 여부와 동의할 능력은 별개의 질문입니다. 두 요소를 나누어 설명해야 준강간에서 실제로 무엇이 다투어지는지 선명해집니다.