준강간은 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 사실만으로 성립하는 범죄가 아닙니다. 피의자가 그러한 상태를 인식하고, 바로 그 상태를 이용하여 간음했다는 연결까지 확인되어야 합니다. 따라서 사건을 검토할 때는 상대방의 상태와 피의자의 행동을 따로 적은 뒤 두 요소가 어느 지점에서 연결되는지를 살펴야 합니다. 단순한 음주 여부나 사후 기억만으로 결론을 정하는 방식은 적절하지 않습니다.

국가법령정보센터가 제공하는 2026년 3월 12일 시행 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 ‘이용하여’ 간음한 경우를 준강간으로 규정하고 있습니다. 간음에 해당하는 경우에는 형법 제297조의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이 문제 됩니다. 조문이 상태의 존재와 함께 ‘이용’을 명시하고 있다는 점에서, 피의자가 당시 무엇을 보고 어떤 판단을 했는지가 별도의 쟁점이 됩니다.

예를 들어 사건 당시 상대방의 반응이 평소와 달랐는지, 질문을 이해하지 못하거나 반복적으로 같은 말을 했는지, 의식이 떨어지는 모습이 있었는지 등을 피의자가 실제로 관찰했는지 확인해야 합니다. 반대로 사건이 끝난 뒤 알게 된 정보는 당시 인식을 그대로 증명하는 자료가 아닙니다. 조사에서는 ‘현재 알고 있는 사실’과 ‘그때 알고 있었던 사실’을 구별해야 합니다.

피의자가 동의가 있었다고 생각했다면 왜 그렇게 이해했는지를 설명할 수 있어야 합니다. 이전 관계가 친밀했다거나 함께 이동했다는 사정은 주변 정황일 수 있지만 사건 당시의 의사표현을 대신하지는 않습니다. 반대로 상대방이 취해 있었다는 사실도 그 자체만으로 이용행위를 증명하지 않습니다. 결국 동의를 표현할 능력이 있었는지, 실제로 어떠한 의사가 표현됐는지, 피의자가 이를 어떻게 받아들였는지를 차례로 봐야 합니다.

특히 조사 과정에서는 상대방이 어떤 행동을 했다는 사실과 그 행동의 법적 의미를 구분하는 것이 중요합니다. “휴대전화를 사용했다”는 것은 관찰된 사실이지만 “그러므로 정상적인 판단 능력이 있었다”는 것은 해석입니다. 사실과 해석이 섞이면 객관자료가 나중에 추가됐을 때 진술 전체가 흔들릴 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 피해자 진술의 구체성, 사건 전후 대화, CCTV와 동선 자료를 함께 검토해 첫 조사 전 쟁점을 정리합니다.

경찰조사 단계에서는 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토하면서 피의자에게 유리한 장면만 골라내지 않습니다. 전체 대화, 통화 시각, 이동 자료와 사건 직전 반응을 함께 놓고 고소 내용과 실제 자료가 일치하는 범위를 확인합니다. 피의자가 당시 알 수 없었던 사실까지 알고 있었던 것처럼 진술하지 않도록 인식 시점을 명확히 정리하는 것도 중요합니다.

그렇다고 단정할 수 없습니다. 술에 취했다는 인식과 심신상실 또는 항거불능 상태라는 인식은 같은 수준의 판단이 아닙니다. 어느 정도로 취해 보였는지, 피의자가 어떤 반응을 확인했는지, 상대방이 의사를 표현하는 과정에서 이상 징후가 있었는지를 구체적으로 봐야 합니다.

사후 설명은 실제 상태를 파악하는 자료가 될 수 있지만, 피의자가 사건 당시 그 내용을 알고 있었다고 곧바로 볼 수는 없습니다. 당시 인식과 사후에 취득한 정보를 분리해야 합니다.

준강간의 ‘이용’은 추상적인 표현이 아니라 상태와 인식, 행동이 맞물린 지점을 찾는 문제입니다. 첫 진술부터 이 세 요소를 분리하면 구성요건을 보다 정확하게 검토할 수 있습니다.