준강간의 고의는 사건이 끝난 뒤 알게 된 상대방의 상태가 아니라 행위 당시 피의자가 무엇을 인식했는지를 중심으로 검토해야 합니다. 따라서 나중에 들은 설명, 고소 뒤 확인한 의료정보와 당시 직접 관찰한 내용을 섞어 진술하면 안 됩니다. 특히 상태가 시간에 따라 변한 사건에서는 피의자의 인식 역시 어느 순간을 기준으로 한 것인지 특정할 필요가 있습니다.

국가법령정보센터의 현행 형법 제14조는 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리해 범죄 성립요소인 사실을 인식하지 못한 과실행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다고 정합니다. 준강간에서는 단순히 상태를 더 주의 깊게 살폈어야 했다는 평가와 실제로 심신상실·항거불능을 인식하고 이용했다는 고의를 구분할 필요가 있습니다.

프로젝트 PDF의 준강간 판례 정리도 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 인식하고 그 상태를 이용하려 했는지를 준강간 고의의 핵심으로 설명합니다.

수사 과정에서는 피의자의 행동을 두고 왜 상태를 확인하지 않았는지 질문받을 수 있습니다. 이 질문에 답할 때는 방어적으로 결론부터 말하기보다 당시 어떤 정보가 있었고 어떤 반응을 확인했는지 설명해야 합니다. 아무런 확인도 하지 않은 정황은 별도의 의미를 가질 수 있지만, 그 자체를 곧바로 고의와 동일시해서는 안 됩니다.

반대로 상대방의 상태를 명백히 확인할 수 있는 여러 정황이 있는데도 이를 이용했다는 자료가 있다면 혐의 판단에서 중요하게 다뤄질 수 있습니다. 결국 피의자의 인식은 내심을 직접 읽는 것이 아니라 말, 행동, 주변 정황을 통해 추론됩니다.

사건표를 작성할 때 각 내용 옆에 ‘당시 알고 있었음’, ‘사건 뒤 확인함’, ‘현재도 확인되지 않음’을 구분해 두면 도움이 됩니다. 자신의 기억을 보완하기 위해 기록을 보는 것은 가능하지만, 기록을 보고 새로 알게 된 내용을 당시 기억처럼 진술해서는 안 됩니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 피의자가 사건 당시 직접 인식한 정황과 고소 이후 새로 취득한 정보를 분리해 준강간 고의가 어떤 자료에서 추론되는지를 점검합니다.

경찰조사 단계에서는 무혐의·불송치 가능성을 먼저 살피면서 피의자에게 불리하게 보이는 사실도 발생 시점과 인식 시점을 나눕니다. 피해자에게 상태를 확인하려고 직접 연락하지 않고 기존 기록을 그대로 보존하는 것도 중요합니다.

음주 사실에 대한 인식과 법률상 심신상실·항거불능에 대한 인식은 동일하지 않습니다. 피의자가 실제로 어떤 반응과 기능 저하를 관찰했는지를 추가로 확인해야 합니다.

인식 시점을 정확하게 나누면 사후의 정보가 당시 고의 판단에 잘못 섞이는 것을 줄일 수 있습니다. 준강간 조사에서는 ‘무엇을 알았는가’만큼 ‘언제 알았는가’가 중요합니다.