피의자가 상대방이 항거불능 상태라고 생각했지만 실제로는 그렇지 않았던 경우에도 사건이 곧바로 종결된다고 단정할 수 없습니다. 준강간은 미수범도 처벌하기 때문에 실제 상태, 피의자가 인식한 상태, 결과 발생의 가능성을 각각 나눠 검토해야 합니다.

형법 제300조는 준강간을 포함한 제299조의 미수범을 처벌하도록 규정하고 있습니다. 따라서 기수 성립이 부정된다는 것과 형사책임이 전혀 없다는 것은 별개의 문제입니다.

참고한 형법 논점 자료에는 피해자가 실제로 심신상실·항거불능이 아니더라도 행위자가 그러한 상태라고 인식해 이를 이용하려 했던 경우 불능미수 여부를 검토하는 법리가 정리되어 있습니다.

준강간 기수는 실제 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고 그 상태를 이용한 간음이 이루어진 경우를 전제로 합니다. 실제 상태가 구성요건에 해당하지 않는다면 기수 판단에는 중요한 차이가 생깁니다.

그러나 미수범 처벌 규정이 별도로 있으므로 여기서 검토가 끝나는 것은 아닙니다.

당시 피의자가 어떤 사정을 보고 그렇게 판단했는지 살펴야 합니다. 실제로 거의 반응이 없는 모습을 보았다든지 하는 구체적인 사정과 행동 목적이 검토될 수 있습니다.

단순히 사후에 “그렇게 생각했다”고 주장하는 것으로 충분하지 않으며 사건 당시 행동과 진술이 맞아야 합니다.

당시 상대방의 반응을 알 수 있는 대화, 주변 CCTV, 동석자 진술, 사건 직전과 직후의 행동자료가 중요할 수 있습니다. 피의자가 무엇을 인식하고 있었는지를 설명하기 위해서입니다.

첫 조사 전에 실제 상태와 피의자의 인식을 섞어서 설명하지 않는 것이 중요합니다. “실제로 괜찮아 보였다”와 “당시 나는 그렇게 생각했다”는 서로 다른 진술입니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 준강간 불능미수 쟁점이 있는 사건에서 실제 피해자의 상태와 피의자가 당시 인식한 상태를 분리해 진술과 객관자료를 검토합니다.

경찰조사 단계에서는 기수만 부정하면 사건이 끝난다고 전제하지 않고 미수까지 포함해 무혐의·불송치 가능성을 살펴야 합니다. 실행 착수 이전인지, 인식 자체가 달랐는지 등 구체적인 쟁점을 나눠야 하는 이유입니다.

실제 항거불능이 아니었다는 사실은 중요한 출발점이지만 준강간 사건의 종착점은 아닙니다. 피의자의 인식과 행동 단계까지 함께 검토해야 정확한 대응이 가능합니다.