피의자가 상대방이 항거불능 상태라고 인식하고 그 상태를 이용해 추행하려 했지만 실제 상대방은 항거불능 상태가 아니었다면, 단순히 기수가 성립하지 않는다는 이유만으로 형사책임이 모두 사라진다고 단정할 수 없습니다. 행위 당시의 인식과 결과 발생의 위험성을 토대로 준강제추행의 불능미수가 문제될 수 있기 때문입니다.

국가법령정보센터에서 2026년 9월 확인되는 형법 제27조 불능범은 실행의 수단 또는 대상에 착오가 있어 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌할 수 있다고 규정합니다. 다만 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 하고 있습니다.

프로젝트에 제공된 형법논점 자료에서도 준강간등죄 부분에서 실제 피해자가 심신상실·항거불능 상태가 아니더라도 행위자가 그러한 상태라고 인식하고 이를 이용할 의사로 실행에 착수한 경우 위험성 판단에 따라 불능미수가 문제될 수 있다는 법리가 정리되어 있습니다.

준강제추행 기수의 기본 법정형은 형법 제299조와 제298조에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이며, 미수범도 별도의 규정에 따라 처벌 대상이 될 수 있습니다.

불능미수 사건에서는 실제 피해자의 상태만 보는 것이 아닙니다. 피의자가 당시 어떤 상태라고 생각했는지부터 확인해야 합니다.

상대방이 아무 반응이 없었다고 생각했는지, 잠든 것으로 인식했는지, 의사표현이 어려워 보였다고 생각했는지 등 행위 당시 피의자가 인식한 사정이 검토됩니다. 이후 결과적으로 상대방이 정상적인 판단과 대응이 가능했다는 사실이 밝혀졌더라도 행위 당시 인식에 따른 위험성이 별도 쟁점이 될 수 있습니다.

피해자가 실제 항거불능이었다면 기수 성립 여부를 먼저 검토합니다. 실제 항거불능이 아니었다면 피의자가 그 사실을 알고 있었는지에 따라 고의 문제로 이어질 수 있고, 반대로 항거불능이라고 잘못 인식하고 실행에 착수했다면 불능미수 법리가 논의될 수 있습니다.

따라서 "상대방은 실제 멀쩡했다"는 사실만 제시하는 것으로 충분하지 않을 수 있습니다. 피의자가 당시 무엇을 인식했는지에 관한 자신의 진술과 사건 전후 행동을 함께 검토해야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 실제 피해자 상태와 피의자가 당시 인식한 상태를 분리해 검토하고 실행행위의 진행 정도와 위험성을 함께 정리합니다.

본 법률사무소는 경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 우선 확인합니다. 기수가 성립하지 않는다고 판단되는 경우에도 미수나 불능미수 문제를 놓치지 않고, 피의자의 인식과 객관자료가 어떤 방향으로 연결되는지 살핍니다.

기수 성립 여부와 별도로 피의자가 상대방 상태를 어떻게 인식하고 어떤 행동에 착수했는지가 문제될 수 있습니다. 따라서 실제 상태만으로 전체 형사책임을 단정해서는 안 됩니다.

중단 사유와 실행 단계에 따라 별도의 미수 법리가 검토될 수 있습니다. 단순히 행위가 끝까지 진행되지 않았다는 사실만으로 형사책임이 없어진다고 볼 수는 없습니다.

불능미수는 실제 결과보다 행위 당시의 인식과 위험성을 세밀하게 보는 영역입니다. 피의자에게 유리한 사실 하나만으로 결론을 내리기보다 기수·미수·불능미수를 단계별로 나누어 살펴야 합니다.