특수강간이라는 표현은 폭행·협박을 이용한 강간 사건에만 한정해 볼 수 없습니다. 성폭력처벌법은 흉기·위험한 물건의 휴대 또는 2명 이상의 합동이라는 특수한 방법으로 준강간이나 준강제추행이 이루어진 경우에도 별도의 가중처벌 구조를 두고 있습니다. 따라서 준강간의 ‘항거불능’ 쟁점과 특수강간의 가중요건을 동시에 구분해 살펴야 합니다.

국가법령정보센터의 현행 성폭력처벌법 제4조 제3항은 제1항의 방법, 즉 흉기나 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동한 방식으로 형법 제299조 준강간·준강제추행의 죄를 범한 경우 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.

예를 들어 피해자의 상태와 관련된 쟁점을 다투는 사건이라면 당시 의식 상태나 행동, 사건 전후 대화 등을 확인해야 합니다. 반면 2명 이상 합동 여부가 쟁점이라면 각 피의자의 역할과 위치, 의사연락을 별도로 검토해야 합니다.

한쪽 요건에 관한 자료가 있다고 해서 다른 요건까지 당연히 인정되는 것은 아닙니다. 따라서 조사 전 사건을 ‘준강간 관련 사실’과 ‘특수요건 관련 사실’ 두 축으로 나누는 방식이 유용합니다.

사건의 성격에 따라 다음 자료를 검토할 수 있습니다.

• 사건 전후 카카오톡·문자

• 통화기록

• CCTV와 출입기록

• 카드·교통 이용 내역

• 동석자의 진술

• 피의자들 사이의 연락기록

이 과정에서 휴대폰을 초기화하거나 메시지를 삭제하는 행동은 피해야 합니다. 디지털 자료가 혐의를 뒷받침할 수도 있지만 반대로 피의자의 설명을 확인해 줄 자료가 될 수도 있기 때문입니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 준강간 요소와 특수강간의 가중요건이 함께 문제 되는 사건에서 피해자의 상태, 피의자별 행위, 사건 전후 연락을 서로 다른 쟁점으로 나눠 검토합니다.

경찰조사 단계에서 각 구성요건별로 혐의 성립 여부를 확인하면 어느 부분을 인정하고 어느 부분을 다퉈야 하는지 분명해집니다. 이를 토대로 수사 초기부터 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토할 수 있습니다.

술을 마셨다는 사실만으로 결론이 정해지는 것은 아닙니다. 형법 제299조에서 말하는 상태에 해당하는지와 피의자가 그 상태를 이용했는지 등 구체적인 사실을 확인해야 합니다.

2명 이상이 있었다는 사실과 합동하여 범행했다는 법률적 평가는 구별됩니다. 각자의 행위와 의사연락, 시간적·장소적 관계를 검토해야 합니다.

특수강간과 준강간이 함께 언급되는 사건일수록 죄명을 한꺼번에 이해하려 하지 말고 구성요건을 두 단계로 나누는 것이 필요합니다.