사건 당시 기억이 없다는 진술과 준강간의 항거불능 상태는 같은 개념이 아닙니다. 기억 형성에 장애가 생긴 상태와 의식을 잃거나 정상적인 의사결정·대응 능력이 현저히 저하된 상태를 구분해야 하기 때문입니다. 실제 사건에서는 사건 전후 행동과 주변 자료를 통해 당시 상태를 되짚어 보게 됩니다.

프로젝트 판례 자료는 알코올 블랙아웃을 단기간의 음주로 일정 시점의 기억 형성이 되지 않는 상태로 설명하면서, 수면 등으로 의식을 잃는 상태와 구별하고 있습니다. 기억장애만 있다는 이유로 곧바로 당시 인지기능이나 의식 자체가 상실됐다고 평가하기 어렵다는 취지입니다. 반대로 음주로 수면에 빠져 의식을 잃었거나 의사형성 능력과 저항력이 현저히 저하된 상태라면 심신상실 또는 항거불능이 문제될 수 있다고 정리합니다.

현재 형법 제299조도 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 준강간으로 규정하고 있고, 준강간은 3년 이상의 유기징역이 규정된 강간죄의 예에 따라 처벌됩니다.

피의자 입장에서 억울하다고 느낀다고 해서 피해자의 기억 단절을 곧바로 거짓이라고 전제해서는 안 됩니다. 블랙아웃은 실제로 기억 형성이 되지 않을 수 있는 현상이므로 기억 여부 자체를 공격하는 방식은 사건의 법적 쟁점과도 어긋날 수 있습니다.

수사에서 살펴야 할 부분은 그 기억 단절이 범행 당시 어떠한 의식 상태와 연결되는지입니다. 사건 전후 카드 결제, 메신저 입력, 택시 호출, 장소를 선택한 과정, 제3자와의 대화, CCTV상 보행 모습처럼 당시의 기능 상태를 보여주는 자료가 있다면 시간순으로 배열할 필요가 있습니다.

CCTV에서 피해자가 걷는 모습이 보인다고 해서 정상적 판단 능력이 있었다는 결론이 자동으로 나오는 것은 아닙니다. 반대로 몸을 가누지 못한 한 장면만으로 전체 시간대의 상태가 동일했다고 단정하기도 어렵습니다.

사건의 핵심 시점과 가까운 자료부터 확인해야 합니다. 술자리 초반의 행동과 성관계 직전의 상태가 다를 수 있고, 사건 이후 잠시 회복된 모습이 범행 시점의 상태를 그대로 나타내는 것도 아닙니다.

첫째, 피해자가 마지막으로 분명하게 기억한다고 말하는 시점이 언제인지 확인합니다. 둘째, 그 이후부터 성관계 시점까지 남은 자료를 분 단위 또는 시간 단위로 배치합니다. 셋째, 피해자가 혼자 수행한 행동과 주변인의 도움을 받아 수행한 행동을 나눕니다. 넷째, 피의자가 당시 어떤 반응을 보고 상대방의 상태를 판단했는지도 별도로 정리합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 기억 단절 자체를 공격하기보다 사건 당시의 의식 상태와 행동능력을 시간대별 자료로 재구성해 준강간의 성립 여부를 검토합니다.

경찰조사 단계에서는 “정상적으로 보였다”는 추상적인 설명보다 그 판단의 근거를 구체적으로 제시해야 합니다. 누가 먼저 이동을 제안했는지, 대화에 어떤 반응이 있었는지, 휴대전화를 직접 조작했는지처럼 확인 가능한 사실을 기준으로 진술을 준비하는 편이 낫습니다.

다음 날 기억 여부만으로 결론을 내리기는 어렵습니다. 준강간에서 확인되는 것은 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였는지입니다. 사후 기억과 당시 의식 상태 사이에는 구분이 필요합니다.

피의자 역시 기억나는 범위를 과장해서는 안 됩니다. 자신의 기억과 기록으로 확인되는 사실을 나누고, 확인할 수 없는 부분은 추측으로 채우지 않는 것이 첫 조사에서 중요합니다.