피해자가 일정 시간의 일을 기억하지 못한다는 사실은 사건을 검토할 때 살펴볼 사정이지만, 그것만으로 특수준강간의 항거불능 상태가 자동으로 증명됐다고 단정할 수는 없습니다. 법이 문제 삼는 것은 실제 행위 당시 피해자의 상태이므로 기억 공백이 시작되고 끝난 시점, 사건 전후 행동과 다른 객관자료를 함께 확인해야 합니다.

그렇게 단순하게 연결되지는 않습니다. 형법 제299조는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 행위자가 그 상태를 이용해 간음한 경우를 규정합니다. 따라서 핵심 시점은 범행으로 지목된 행위가 있었던 때입니다.

형사재판의 증명 원칙도 참고할 필요가 있습니다. 법제처 국가법령정보센터가 공개한 2026년 7월 1일 시행 형사소송법 제307조는 범죄사실이 증거에 의해 인정되어야 하고, 유죄 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 규정합니다. (law.go.kr)

기억 공백이 있다는 진술은 그 자체로 검토 대상입니다. 다만 언제부터 기억하지 못하는지, 해당 시간대에 외부 반응이나 의사표현이 있었는지, 다른 사람이 관찰한 모습은 무엇인지 등을 함께 볼 수 있습니다.

사건별로 존재하는 자료가 다르므로 일률적으로 정할 수는 없습니다. 다만 다음과 같은 자료가 있다면 각각 어느 시간대를 설명하는지 살펴볼 수 있습니다.

• CCTV상 이동과 행동

• 통화 발신·수신 시각

• 문자나 메신저의 실제 송수신 흐름

• 결제나 이동 기록

• 사건 전후 주변인이 관찰한 상태

• 피의자와 피해자의 각 진술

• 사건 뒤 이루어진 연락의 내용과 시점

여기서 주의할 점은 휴대전화 사용 기록이 있다는 이유만으로 곧바로 정상적인 판단 능력이 있었다고 결론 내리는 식의 해석입니다. 반대로 사용 기록이 없다는 사실만으로 항거불능이었다고 볼 수도 없습니다. 각 자료가 말해 주는 범위만큼만 해석해야 합니다.

또 메시지가 존재한다면 문장 하나보다 앞뒤 대화의 시간과 흐름을 봐야 합니다. 대화가 행위 몇 시간 전에 끝난 것인지, 바로 직전까지 계속된 것인지에 따라 설명할 수 있는 범위가 달라집니다.

상대방 진술을 거짓이라고 단정하는 방식은 피하는 편이 좋습니다. 자신의 기억과 다른 부분이 있다면 어떤 사실이 어떻게 다른지를 이야기하고, 이를 확인할 수 있는 자료가 무엇인지 설명하는 방식이 적절합니다.

예를 들어 피의자가 기억하는 이동 순서가 피해자 진술과 다르다면 “피해자가 기억을 잘못했다”는 평가부터 말할 필요는 없습니다. 자신이 기억하는 경로와 시간을 설명하고 CCTV나 이동 자료가 있다면 그 자료와 맞는지를 확인하면 됩니다.

진술 과정에서도 기억나지 않는 부분을 만들어 내지 않는 것이 중요합니다. 조사관이 반복해서 질문한다고 해서 새로운 기억이 생긴 것처럼 답할 이유는 없습니다.

피해자의 기억 공백이 쟁점인 경우에는 ① 기억이 남아 있다고 진술하는 마지막 시점, ② 범행으로 지목된 시간대, ③ 다시 기억한다고 하는 시점, ④ 그 사이 존재하는 객관자료를 나눠 볼 수 있습니다.

이렇게 배치하면 ‘기억 없음’이라는 하나의 표현이 어느 정도 시간대를 의미하는지가 보다 선명해집니다. 피의자의 인식도 같은 시간축 위에 놓아야 합니다. 자신이 당시 피해자의 어떤 행동을 직접 관찰했는지를 기록해 두면 첫 조사에서 불필요한 추측을 줄일 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 기억 공백이 쟁점인 특수준강간 사건에서 피해자 진술의 시간대를 세분화하고 그 사이의 객관자료와 피의자의 인식을 대조합니다.

경찰 단계에서는 피해자의 기억 유무 자체를 공격하기보다 항거불능 상태가 실제로 어느 자료에서 확인되는지를 살핍니다. 자료와 진술 사이에 설명하기 어려운 차이가 있다면 혐의 성립 여부와 무혐의·불송치 가능성을 수사 초기에 검토합니다.

피해자에게 직접 연락해 기억을 확인하거나 해명을 요구해서는 안 됩니다. 사실 확인은 수사기록과 적법하게 확보한 자료를 중심으로 진행해야 합니다.

기억이 없다는 말은 사건의 출발점이 될 수 있지만 법률상 결론 그 자체는 아닙니다. 시간대와 객관자료를 나눠 볼수록 실제 다툴 지점이 선명해집니다.