알코올 블랙아웃은 술에 취한 뒤 일정 시간의 기억이 남지 않는 현상을 가리키지만, 준강간에서 말하는 심신상실과 반드시 같은 상태는 아닙니다. 반면 술에 취해 잠들거나 의식을 잃은 패싱아웃은 심신상실 판단과 직접 연결될 가능성이 있습니다. 의식을 완전히 잃지 않았더라도 판단하거나 대응하는 능력이 현저히 떨어진 상태라면 항거불능 여부가 따로 검토됩니다. 그래서 수사에서는 “기억이 없다”는 말보다 그 시간대에 실제로 어떤 상태였는지가 더 세밀하게 다뤄집니다.

국가법령정보센터의 현행 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자”를 처벌하도록 규정합니다. 즉 조문에는 블랙아웃이나 기억상실이라는 표현이 없습니다. 준강간이라면 형법 제297조의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이 법정형으로 문제됩니다.

판례 자료가 정리한 알코올 블랙아웃 법리도 같은 방향입니다. 기억 형성 실패에 그친 블랙아웃과 의식상실을 동반하는 패싱아웃은 구별되며, 완전한 의식상실이 없더라도 의사 형성 능력이나 저항력이 현저히 저하됐다면 항거불능 여부가 검토될 수 있습니다.

수사 과정에서는 이 세 가지 중 어느 표현을 사용했는지보다 구체적인 모습을 확인하게 됩니다. 말을 했는지, 질문을 이해했는지, 스스로 움직였는지, 선택을 표현했는지, 외부 자극에 어떻게 반응했는지처럼 당시 기능을 보여주는 정황이 중요해질 수 있습니다.

피해자가 블랙아웃을 주장한다고 해서 진술이 거짓이라고 볼 수는 없습니다. 반대로 일정한 대화나 이동이 있었다는 이유만으로 심신상실·항거불능 가능성이 사라진다고 볼 수도 없습니다. 각각의 자료가 어느 시점의 상태를 보여주는지 따져야 합니다.

예를 들어 사건 전에는 비교적 명확하게 의사를 표현한 자료가 있더라도 문제 된 행위 직전에 상태가 급격히 나빠졌을 가능성이 있습니다. 반대 상황도 가능합니다. 그래서 수사기록을 볼 때는 사건 전후 전체를 한 덩어리로 평가하기보다 시간을 잘게 나누는 방식이 유용합니다.

그 장면이 확인되는 시점에는 의식이 있었을 가능성을 보여줄 수 있지만, 이후 상태까지 그대로 이어졌다고 단정할 수는 없습니다. 이동 시각과 문제 된 행위 시각 사이에 얼마나 시간이 있었는지까지 확인해야 합니다.

그럴 수 있습니다. 기억 부재는 동의가 있었다는 의미도, 없었다는 의미도 아닙니다. 준강간에서는 실제 당시 상태와 그 상태를 이용했다는 점이 별도로 확인되어야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 준강간 블랙아웃 사건에서 기억장애와 의식상실을 먼저 구분한 뒤 각 시간대의 반응, 이동, 대화와 객관자료를 나란히 놓고 첫 조사 진술을 준비합니다.

경찰조사 단계에서는 혐의를 전부 부인하거나 전부 인정하는 식의 결론부터 정하기보다, 심신상실·항거불능과 관련된 사실 중 무엇이 확인됐는지를 구분하는 편이 중요합니다. 수사 초기에 이 작업이 이뤄져야 무혐의·불송치 가능성도 구체적으로 판단할 수 있습니다.