블랙아웃이 있었다는 사실과 준강간에서 말하는 심신상실은 구별됩니다. 기억 형성에 장애가 생겼더라도 사건 당시 의식과 판단 기능이 어느 정도 유지됐을 가능성이 있기 때문입니다. 심신상실을 판단하려면 문제 된 행위 당시 의식을 잃었거나 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상태였다는 구체적인 정황이 확인되어야 합니다. 수사 과정에서 당사자 진술이 어떻게 기록되는지도 중요합니다.

프로젝트 판례 자료는 알코올 블랙아웃을 기억형성 실패와 관련된 개념으로 설명하면서 의식상실 상태와 구별합니다. 반면 술에 취해 잠드는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실이 인정될 수 있다고 정리합니다.

형법 제299조가 요구하는 것도 블랙아웃이라는 진단명이 아니라 심신상실 또는 항거불능 상태입니다. 따라서 사건 당시의 구체적인 상태를 확인해야 합니다.

현행 형사소송법 제244조의2는 피의자의 진술을 영상녹화할 수 있으며, 이 경우 미리 사실을 알리고 조사 개시부터 종료까지 전 과정과 객관적 정황을 영상녹화하도록 정합니다. 녹화가 완료된 뒤에는 일정한 절차에 따라 원본을 봉인하고, 요구가 있으면 피의자 또는 변호인이 재생해 시청할 수 있도록 하고 있습니다.

상대방이 한때 대화했다고 해서 이후 잠들지 않았다는 뜻은 아닙니다. 반대로 잠시 눈을 감고 있었다는 장면만으로 사건 전체 시간 동안 심신상실이었다고 단정하기도 어렵습니다.

수사에서는 문제 된 성적 행위가 있었다는 시점에 초점을 맞춰 전후 상태를 비교하게 됩니다. 그때 피의자가 상대방의 상태를 어떻게 인식했는지도 함께 조사됩니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 심신상실이 쟁점인 블랙아웃 준강간 사건에서 문제 된 시점의 상태와 피의자의 인식을 분리해 조사 전 진술 방향을 검토합니다.

경찰 단계에서 사건을 종결할 수 있는지 먼저 보기 위해서는 “기억이 없다”는 표현보다 그 표현을 뒷받침하거나 반박하는 사실을 정리해야 합니다.

진술은 중요한 자료지만 구체적인 내용과 다른 정황을 함께 확인합니다. 언제부터 잠들었는지, 외부 자극에 반응했는지, 다른 자료와 시간대가 맞는지 등이 검토될 수 있습니다.

항거불능 여부가 별도로 문제될 수 있습니다. 완전한 의식상실이 없어도 판단과 저항 능력이 현저히 낮아졌다면 형법 제299조가 적용될 가능성을 검토해야 합니다.