상대방이 실제로는 항거불능 상태가 아니었다면 준강제추행 미수 혐의도 무조건 사라질까요. 그렇지는 않습니다. 피의자가 상대방의 상태를 어떻게 인식했고 어떤 행동을 했는지에 따라 불능미수가 검토될 수 있습니다. 다만 생각과 실제 상태가 달랐다는 이유만으로 불능미수가 성립하는 것도 아닙니다. 실행 착수와 위험성까지 따져야 하므로 사실관계 구분이 더 중요해집니다.

형법 제27조는 실행의 수단이나 대상에 관한 착오 때문에 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있을 때 처벌한다고 규정합니다. 이를 흔히 불능미수라고 부릅니다. 애초에 구성요건적 결과를 낼 수 없는 상황이었다 해도 실제 행위가 법적으로 보호되는 이익을 침해할 위험을 가졌는지 평가하는 제도입니다. 행위자가 잘못 생각했다는 사실만으로 위험성을 대체할 수는 없습니다.

준강제추행 미수에 대입하면 상대방이 실제로는 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었지만, 피의자가 그렇다고 인식하고 이를 이용해 추행을 실행하려던 상황을 검토할 수 있습니다. 행위 당시의 인식 자료와 객관적으로 평가한 위험성이 모두 문제 됩니다. 제공된 《형법논점》에는 이와 관련해 준강간 사건에서 상대방의 실제 상태와 피의자의 인식, 위험성을 구별한 법리가 수록돼 있습니다. 이를 준강제추행 사건에 검토할 때도 사건별 행위와 추행 성립 요건을 따로 살펴야 하며 기계적으로 결론을 옮길 수는 없습니다.

피의자가 상대방이 잠들어 있다고 생각했다는 말은 상태에 관한 인식을 나타낼 수 있지만, 그 한마디만으로 성적 접촉의 의도나 실행 착수까지 입증되는 것은 아닙니다. 반대로 상대방이 반응했으므로 피의자에게 고의가 없었다고 단정할 수도 없습니다. 인식은 행동 당시 관찰한 사실에서 추론하는 부분이 있기 때문입니다. 사건 뒤에 알게 된 정보를 당시 이미 알고 있었던 사실처럼 진술하는 오류를 피해야 합니다.

형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태의 이용을, 제300조는 준강제추행의 미수 처벌을 규정합니다. 준강제추행이 적용하는 강제추행 법정형은 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금입니다. 형법 제27조는 불능미수의 경우 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하지만, 우선 위험성이 인정되어야 해당 논의를 할 수 있습니다.

사건을 분석할 때 실제 상대방의 상태를 보여주는 자료와 피의자가 그때 관찰한 자료를 한 문서에 섞지 않습니다. 예를 들어 사건 이후 확인된 진료기록과 당시 피의자가 볼 수 있었던 반응은 증명의 대상이 다릅니다. 그런 차이를 보존하면 누가 어떤 사실을 언제 알 수 있었는지 드러납니다. 경찰 첫 조사 전에는 용어의 뜻부터 확인하고 사실대로 설명하는 것이 좋습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 실제 항거불능 여부와 피의자의 상태 인식이 엇갈리는 사건에서 고의·실행 착수·위험성을 각각 검토합니다. 경찰 단계에서 무혐의나 불송치 의견을 낼 수 있는 사유가 있는지 먼저 살피되, 객관적인 자료가 이를 뒷받침하는 범위를 벗어나지 않습니다.

법제처 국가법령정보센터에 게재된 2026년 10월 2일 시행 형법 제27조는 불능범에서 ‘위험성’이라는 별도 요건을 명시합니다. 그래서 피의자가 마음속으로 무엇을 믿었는지 확인하더라도 판단이 끝나지 않습니다. 그가 인식했던 상황을 바탕으로 행위의 위험성을 법적으로 평가해야 합니다. 상대방이 실제로 항거할 수 있었다는 사실이 뒤늦게 확인되면 실제 상태에 관한 판단과 불능미수의 판단을 차례로 진행할 수 있습니다. 위험성의 판단은 사건의 실제 행동과 관련된 것이므로 추측만으로 채울 수 없습니다.

당시 상태에 관한 자료는 서로 다른 시간대를 보여 줄 수 있습니다. 신체 반응을 목격했다는 진술은 그 반응을 본 시점이 명확해야 하고, 이후의 대화나 의료 자료는 당시에 대한 추론 자료로 평가할 수 있는지 따져야 합니다. 피의자에게 불리한 자료이든 유리한 자료이든 어느 사실을 증명하는지 표시할 필요가 있습니다. 특히 ‘의식이 있었다’는 설명과 ‘피의자가 의식이 없다고 믿었다’는 설명이 동시에 가능한 사건도 있으므로 둘 중 하나를 임의로 지워서는 안 됩니다.

불능미수 검토에 관한 법률 의견은 피의자가 상황을 잘못 생각했다는 점만 강조해서는 충분하지 않습니다. 그 판단에 이르게 된 계기와 실행하려던 행위가 어느 정도 구체화됐는지를 함께 설명해야 합니다. 특히 객관적 위험성과 피의자의 주관적 인식은 증명 방법이 다를 수 있습니다. 상대방의 실제 상태를 보여 주는 자료가 확보되면 그 결과와 진술의 의미를 다시 대조해야 합니다.

또렷한 의사 표현은 당시 상태를 평가하는 데 관련될 수 있습니다. 그러나 불능미수는 객관적으로 결과가 불가능했는지에 더해, 피의자의 인식과 실행행위의 위험성을 살피는 제도입니다. 따라서 실제 반응이 있었다는 이유로 곧바로 결론을 내리는 것은 조심해야 합니다. 특히 피의자가 그 반응을 접촉 시도 이전에 알았는지 이후에 알았는지가 다를 수 있습니다. 진술을 준비할 때는 본인이 당시 알았던 사실만 말하고, 수사 과정에서 새로 알게 된 내용은 따로 구분해 전달하는 편이 정확합니다.

상태를 잘못 안 사건에서는 상대방의 실제 의식과 피의자의 판단을 각각 확인해야 합니다. 이 구분이 빠지면 불능미수의 위험성도 정확하게 평가하기 어렵습니다.