형법 제299조는 심신상실과 항거불능을 별도의 법적 개념으로 규정하고 있지만, 두 상태 중 어느 하나를 이용한 성적 행위라면 준강간 또는 준강제추행이 문제 될 수 있습니다. 사건에서는 상대방이 의사결정을 할 수 없었던 것인지, 의사를 표현하거나 저항하는 것이 불가능하거나 현저히 어려웠던 것인지 구체적으로 검토합니다. 두 상태를 일상적인 표현으로 혼용하면 조사 과정에서 쟁점이 흐려질 수 있습니다.

심신상실은 정신적 기능이나 의식이 정상적으로 작동하지 않아 성적 행위에 관한 판단과 의사결정을 하기 어려운 상태를 의미합니다.

예를 들어 깊이 잠들어 주변 상황을 인식하지 못하는 상태라면 심신상실 여부를 검토할 수 있습니다. 다만 의식의 정도와 실제 반응은 구체적인 사정에 따라 살펴야 합니다.

항거불능은 외부의 행위에 저항하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 의미합니다. 정신적·신체적 사정으로 인해 저항하기 어려운 경우가 문제 될 수 있습니다.

이 두 개념을 판단할 때는 다음 사항을 구분할 필요가 있습니다.

• 의식이 유지되고 있었는지

• 주변 상황을 이해하고 판단할 수 있었는지

• 자신의 의사를 표현할 능력이 있었는지

• 신체를 움직이거나 저항할 수 있었는지

• 피의자가 그러한 상태를 인식했는지

실제 사건에서는 한 가지 사실이 여러 항목과 관련될 수 있습니다. 말이나 몸짓이 있었다는 사정도 그 자체로 판단을 끝내는 자료가 아니라 당시 기능과 상태를 확인하기 위한 정황으로 검토합니다.

형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 행위를 처벌 대상으로 규정합니다. 따라서 두 상태가 동시에 존재해야만 하는 것은 아닙니다.

그러나 어떤 상태였는지 불명확한 경우에는 관련 자료의 증명력을 살펴야 합니다.

형사소송법 제308조(자유심증주의)는 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡긴다고 규정합니다. 국가법령정보센터에 게시된 2026년 10월 2일 시행 형사소송법에서도 이 내용을 확인할 수 있습니다.

법관의 자유판단이란 아무런 근거 없이 결론을 정할 수 있다는 뜻이 아닙니다. 증거를 통해 확인된 사실과 합리적인 판단 과정을 바탕으로 증명력을 평가해야 한다는 의미입니다.

심신상실이나 항거불능을 뒷받침하는 정황이 다수 존재하더라도 각 정황이 정확히 어떤 시점과 상태를 설명하는지를 살펴야 합니다.

상대방의 의식이나 저항 능력에 관한 다툼이 있다면 시간대별 상태 변화를 기록할 필요가 있습니다.

우선 사건 직전 어떤 행동이 있었는지 정리합니다. 이후 문제 된 성적 행위의 시점을 확인하고, 그 무렵 실제로 나타난 반응이 무엇이었는지 살펴야 합니다.

사건 이후의 행동은 별도의 시간대에 기록해야 합니다. 몇 분 전이나 후의 상태가 행위 당시와 같았는지는 당연하게 전제할 수 없기 때문입니다.

여기서 주의할 점은 상대방이 저항하지 않았다는 사실을 동의와 혼동하지 않는 것입니다. 심신상실이나 항거불능 상태에서는 정상적으로 거절하거나 저항하지 못할 수 있습니다.

반면 피의자가 상대방의 상태를 어떻게 인식했는지는 별도로 검토해야 합니다. 실제 상태에 관한 증거와 행위자의 인식에 관한 증거가 반드시 동일한 자료에서 확인되는 것은 아닙니다.

객관적인 자료를 확보했다면 다음 순서로 정리할 수 있습니다.

이 과정에서 사실이 아닌 해석을 사실처럼 기록하지 않도록 주의해야 합니다.

심신상실과 항거불능이 쟁점인 사건에서는 법적 개념을 정확히 구분해 조사에 대응해야 합니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 상대방의 의식 상태와 저항 능력에 관한 자료를 개별적으로 검토하고, 사건 당시 피의자가 인식한 상황을 객관적인 기록과 비교해 혐의 성립 여부를 분석합니다.

첫 경찰조사 전에는 본인이 직접 경험한 사실과 타인의 진술을 통해 알게 된 사실을 구별해 두는 것이 좋습니다.

본 법률사무소는 혐의를 부인하는 사건에서도 확인되지 않은 내용을 단정적으로 주장하지 않도록 진술 방향을 점검합니다. 경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토하되, 어떤 구성요건이 다투어지는지부터 분명히 정리합니다.

신체를 움직였다는 사실만으로 항거불능 상태가 부정되지는 않습니다. 움직임의 구체적인 내용과 당시 상황을 확인해야 합니다.

단순히 자세를 바꾸거나 일부 신체 반응이 나타난 경우와 자신의 의사에 따라 명확하게 행동한 경우는 다르게 평가될 수 있습니다.

수사기관에서 신체 움직임을 질문한다면 어떤 움직임을 직접 보았는지 구체적으로 설명해야 합니다. 그 행동이 어떤 의미였는지에 대한 해석은 별도로 구분하는 것이 바람직합니다.

상대방의 상태에 관한 인식은 형법 제299조의 고의를 판단할 때 검토할 부분입니다.

다만 정상적인 상태라고 생각했다는 주장만으로 고의가 부정되는 것은 아닙니다. 피의자가 그렇게 이해한 이유와 당시 상대방의 행동, 주변 상황 등을 살펴야 합니다.

특히 상태를 인식할 만한 정황이 있었는지 확인하는 과정이 필요합니다. 이를 뒷받침하는 객관자료가 있다면 첫 조사 전에 정리하는 것이 좋습니다.

심신상실과 항거불능은 비슷한 상황에서 함께 거론될 수 있지만 판단 대상이 서로 다릅니다. 해당 상태의 존재와 이를 이용했다는 사실을 각각 검토해야 형법 제299조의 적용 여부를 정확하게 다룰 수 있습니다.