낙태라는 말은 태아를 모체 밖으로 배출한 경우만 가리키지 않습니다. 과거 낙태죄의 정의에는 자연분만기에 앞선 인위적 배출과 모체 안에서의 살해라는 두 행위가 포함됩니다. 이 두 가지를 모두 해야 하는 것은 아닙니다. 어떤 유형을 설명하는지에 따라 사망 여부의 의미도 달라지므로, 개념의 문장을 나누어 읽어 보겠습니다.

정의의 앞부분은 자연분만기에 앞서 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위입니다. 태아가 밖으로 나왔다는 사실, 그 배출이 인위적이었다는 사실, 자연분만기보다 앞선 시점이라는 내용이 들어 있습니다. 이 가운데 한 부분만 떼어 전체 정의처럼 사용하면 설명이 달라집니다. 예컨대 출생했다는 말만으로는 자연스럽게 진행된 분만인지 인위적인 배출인지 알 수 없습니다.

뒷부분은 모체 안에서 태아를 살해하는 행위입니다. 모체 안이라는 위치와 살해라는 행위가 연결되어 있습니다. 밖으로 배출되었는지를 이 유형의 완성 조건으로 추가할 수는 없습니다. 두 갈래의 공통점과 차이를 유지해야 같은 용어 안에 왜 서로 다른 행위가 들어 있는지 이해할 수 있습니다.

법률 문장의 ‘또는’은 두 조건을 함께 요구하는 ‘그리고’와 다릅니다. 배출한 뒤 반드시 사망하게 해야 낙태가 된다는 식으로 읽으면 두 행위 유형을 하나로 합치게 됩니다. 반대로 모체 안에서 사망하게 한 다음 밖으로 배출해야만 정의에 해당한다고 보는 것도 같은 오류입니다. 무엇을 요구하는 문장인지 연결어부터 살피는 편이 정확합니다.

인위적 배출 유형의 기수에서 태아의 사망 여부는 성립에 영향을 주지 않는다고 설명됩니다. 기수란 성립에 필요한 행위가 완성되었다는 뜻입니다. 이 유형에서 완성된 행위는 자연분만기 전 인위적 배출입니다. 사망을 추가 조건으로 두지 않기 때문에 살아서 출생했다는 사실만으로 과거 법리의 완성을 부정할 수 없습니다.

그렇다고 ‘낙태 개념에서는 생사 여부를 전혀 보지 않는다’고 요약해서는 안 됩니다. 모체 안에서 살해하는 유형은 그 표현에 살해가 들어 있습니다. 배출 유형에서 사망이 추가 조건이 아니라는 설명과, 모체 안에서 무엇을 했는지 확인하는 작업은 각각의 범위가 있습니다. 문장이 짧아질수록 이 구별이 사라지지 않도록 주의해야 합니다.

대법원 2003도2780 판결에서는 약물에 의한 유도분만으로 낙태 시술을 했지만 미숙아가 살아서 출생했습니다. 이후 의사는 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입해 사망하게 했습니다. 이 사실관계에는 모체 밖으로 배출된 과정과 출생 후 사망에 이르게 한 행동이 함께 등장합니다.

출생 뒤의 주입행위를 정의의 ‘모체 안에서 살해’ 부분에 넣을 수는 없습니다. 위치도 시점도 달라졌기 때문입니다. 판례는 정상적으로 생존할 확률이 적더라도 최소한의 의료행위 없이 적극적인 주입으로 사망하게 했다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 보았습니다. 사건 전체에 낙태라는 이름이 붙어 있어도 개별 행동을 읽는 단위가 유지되어야 합니다.

이 판결을 자신의 사건과 비교한다면 시술 방법의 이름만 같다는 이유로 같은 결론을 예상하지 마십시오. 위 판례에서 설명되는 후속 행동이 실제로 있었는지부터 보아야 합니다. 배출 과정만 확인되는 사건에 판례의 주입행위를 가정해 넣거나, 출생 뒤 행동을 시술 과정 속에 생략하면 사실이 달라집니다.

제269조 제1항·제270조 제1항의 의사 부분은 2021년부터 처벌 근거로 적용되지 않습니다. 종전 형은 각각 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 2년 이하 징역입니다.

이 글의 개념 설명은 과거 법리를 읽는 데 필요한 행위 구별입니다. 정의에 해당하는 표현을 발견했다고 곧바로 현재 처벌된다고 말하는 것은 정확하지 않습니다. 개념을 묻는 질문인지, 해당 사건에 적용되는 처벌을 묻는 질문인지 밝히면 상담에서도 서로 다른 답변이 섞이지 않습니다.

행위의 명칭이 애매하다면 ‘낙태했다’는 요약과 그 요약의 바탕이 된 사실을 따로 적어 보십시오. 어떤 과정으로 밖으로 나왔는지, 그때의 상태가 무엇이었는지, 출생 뒤 행동이 있었는지가 개념 이해에 필요한 설명입니다. 기록이 말하지 않는 사실을 채워 넣을 필요는 없습니다. 확인되는 범위만으로도 어느 부분이 불명확한지 드러납니다.

정의를 읽는 연습에서는 행위가 이루어진 위치를 문장 끝까지 유지해 보십시오. 모체 안에서의 살해라는 설명을 출생 뒤 주입행위에 적용하면 위치가 달라집니다. 밖으로 배출했다는 설명에 사망을 필수 조건으로 붙이면 정의의 내용이 달라집니다. 짧은 요약을 만드는 과정에서도 이 두 요소가 바뀌지 않아야 법률 설명을 정확하게 전달할 수 있습니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고 살인사건과 폭행치사 사건, 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 이 소개와 자신의 낙태 관련 사건을 연결할 때에는 유사한 사실관계를 직접 맡아 본 경험을 별도로 질문하는 것이 좋습니다. 전문 명칭이 특정 죄명의 수행 이력을 모두 설명하지는 않습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와 상담할 때는 사건을 부르는 이름과 실제 행위의 내용이 일치하는지부터 논의할 수 있습니다.

상담에 사용할 경위서를 쓴다면 기록에 있는 표현과 본인이 직접 아는 사실을 함께 가져오십시오. 처음부터 죄명을 확정하려 애쓰기보다, 배출과 출생 후 행동이 각각 어디에 적혀 있는지 보여 주는 편이 도움이 됩니다. 수사 초기 대응을 설명할 수 있는 변호사인지도 듣고, 현재의 질문에 필요한 자료가 무엇인지 상담에서 정리하시길 권합니다.