낙태죄를 설명할 때 ‘태아가 사망했는가’라는 질문만으로는 행위를 정확히 읽기 어렵습니다. 과거 법리에서 낙태는 자연분만기 전에 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위와 모체 안에서 살해하는 행위를 함께 가리켰습니다. 따라서 살아서 출생했다는 사실과 낙태 행위가 완성되었는지는 다른 질문입니다. 출생 뒤에 새로운 행동이 있었다면 그 행동도 별도로 살펴야 합니다. 이 글에서는 낙태의 개념과 기수시기, 살아서 출생한 미숙아에 관한 판례를 따라 이러한 구별을 풀어보겠습니다.

형법 제269조 제1항의 자기낙태 조항과 제270조 제1항 중 의사에 관한 부분은 2021년 1월 1일부터 효력을 잃어 해당 조항으로 처벌되지 않습니다. 종전 법정형은 각각 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금, 2년 이하의 징역이었습니다. 아래에서 설명하는 낙태죄의 개념과 기수에 관한 법리는 과거 판례를 이해하기 위한 것이며, 그 설명을 현재 자기낙태나 의사의 동의받은 낙태가 처벌된다는 안내로 읽어서는 안 됩니다. 효력을 잃은 부분의 범위도 정확히 한정해 이해해야 합니다.

첫 번째는 자연분만기에 앞서 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위입니다. 여기서는 ‘밖으로 나왔다’는 결과에 더해 그 과정이 인위적으로 이루어졌는지, 자연분만기 이전의 행위인지가 설명의 요소가 됩니다. 출생이라는 결과만 적으면 행위의 성격이 드러나지 않습니다. 자연스럽게 진행된 분만과 인위적인 배출을 구별하는 표현이 필요한 이유입니다.

두 번째는 태아를 모체 안에서 살해하는 행위입니다. 이 경우에는 모체 밖으로 배출되는 과정이 없어도 정의에 포함됩니다. ‘낙태는 밖으로 꺼내는 일’이라는 한 가지 그림만 떠올리면 이 부분을 놓치게 됩니다. 반대로 모든 낙태를 모체 안에서 태아를 사망하게 하는 행위로 설명하면 첫 번째 유형의 의미가 사라집니다. 두 갈래를 각각 읽어야 용어를 정확하게 사용할 수 있습니다.

여기서 연결어인 ‘또는’도 눈여겨볼 만합니다. 인위적인 배출과 모체 안에서의 살해를 모두 갖추어야 한다는 뜻이 아닙니다. 어느 행위 유형을 설명하는지에 따라 확인해야 할 사실이 달라진다는 말이지요. 행위를 검토하는 단계에서부터 한쪽 유형의 요건을 다른 쪽에 덧붙이지 않는 것이 좋습니다.

이 설명은 시술의 의학적 방법을 안내하는 것이 아닙니다. 법률상 행위를 어떻게 나누어 표현했는지를 이해하는 데 목적이 있습니다. 특정 약물의 종류나 사용량, 시술 방법을 추정해 넣을 필요도 없습니다. 확인된 기록에서 행동의 내용과 그때의 상태를 읽으면 됩니다.

과거 법리의 답은 그렇지 않다는 것입니다. 기수는 범죄의 성립에 필요한 행위가 완성된 상태를 가리킵니다. 낙태의 인위적 배출 유형에서는 태아가 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출되었는지를 봅니다. 그 결과 태아가 사망했는지는 이 유형의 성립을 좌우하지 않는다고 설명됩니다.

자연분만기 전의 인위적 배출이라는 행위가 확인되었다면, 살아서 출생했다는 사정만으로 과거 낙태죄의 기수를 부정할 수는 없습니다.

‘사망하지 않았으니 미수’라는 말에는 낙태의 완성 조건에 태아의 사망이 반드시 들어간다는 전제가 숨어 있습니다. 그런데 배출 유형은 그 전제로 정의되지 않습니다. 법률 용어를 일상적인 인상에 맞추기보다, 해당 유형에서 무엇을 완성으로 삼는지부터 읽어야 합니다. 낙태라는 이름 때문에 사망을 떠올리는 것과 법리가 요구하는 결과는 구별됩니다.

그렇다고 사망 여부가 사건 전체에서 아무 의미도 없다는 뜻은 아닙니다. 출생 뒤 살아 있던 아이에게 새로운 행동을 하여 사망하게 했다면 그 행동과 사망의 관계는 따로 판단할 대상입니다. ‘낙태의 기수에 영향을 주지 않는다’는 설명의 범위는 바로 기수 판단에 한정됩니다. 이후 행동의 책임까지 지워 주는 말이 아닙니다.

또한 모체 안에서 살해하는 유형에서는 정의 자체에 살해가 들어 있습니다. 배출 유형에 관한 설명을 근거로 이 유형에서도 사망을 전혀 살필 필요가 없다고 옮겨 적으면 법리를 잘못 전달하게 됩니다. 같은 낙태 개념 안에서도 어떤 갈래에 해당하는지를 먼저 밝혀야 합니다.

대법원 2003도2780 판결에서 산부인과 의사는 약물에 의한 유도분만 방식으로 낙태 시술을 했습니다. 그런데 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생했습니다. 의사는 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 했습니다. 확인되는 사건의 흐름은 유도분만, 살아 있는 상태의 출생, 출생 뒤 주입행위, 사망으로 이어집니다.

이 순서를 ‘낙태 시술 뒤 사망’이라는 문장 하나로 줄이면 어떤 행동이 문제였는지 흐려집니다. 법원이 살해하려는 범의를 인정한 대목은 살아서 출생한 미숙아에게 적극적으로 약물을 주입하여 사망에 이르게 한 행위입니다. 시술을 시작할 때의 목적만 설명해서는 이후 행동을 충분히 다룰 수 없습니다.

범의는 범죄를 저지르려는 고의를 가리키는 말입니다. 이 사건에서는 출생한 미숙아를 살해하려는 의사가 있었는지가 문제였습니다. 마음속 생각을 설명하는 용어이지만, 판례는 추상적인 심리 평가만 제시하지 않았습니다. 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 약물을 주입해 사망에 이르게 한 구체적인 행동을 함께 보았습니다.

낙태를 목적으로 시작한 시술이라는 설명이 출생 뒤의 적극적인 살해행위까지 같은 법적 의미로 묶어 주는 것은 아닙니다.

이 판례를 이해할 때 출생 뒤의 행동을 빠뜨려서는 안 됩니다. 반대로 약물 주입의 자세한 과정이나 판결에 확인되지 않는 의사의 발언, 가족의 요청을 덧붙일 이유도 없습니다. 실제로 확인된 사실만으로 판단의 근거를 설명할 수 있습니다. 무엇을 했는지와 그 행동을 법원이 어떻게 읽었는지를 연결하면 됩니다.

판례는 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 위와 같은 행위라면 살해하려는 범의가 인정된다고 설명했습니다. 생존 전망이 좋지 않다는 사정과 살아 있는 아이의 생명을 적극적인 행동으로 끊었다는 사실이 서로 다른 내용을 담고 있기 때문입니다.

생존 가능성이라는 말은 이후에 살아갈 전망을 나타냅니다. 이미 사망한 상태라는 뜻은 아닙니다. 이 사건에서 미숙아는 살아서 출생했고, 그 뒤 약물 주입으로 사망했습니다. 전망에 관한 설명으로 행위 당시의 살아 있는 상태를 바꾸어 읽을 수는 없습니다. 법원이 살핀 행동의 대상도 그때 살아 있던 미숙아였습니다.

다만 이 판단을 모든 신생아 치료 결정에 대한 결론으로 확대하면 곤란합니다. 판례에 확인되는 것은 최소한의 의료행위 없이 적극적으로 약물을 주입하여 사망하게 한 사안입니다. 구체적인 치료 선택, 치료의 중단, 의료상 과실 등 서로 다른 행동에 대해 이 사건만으로 동일한 결론을 내려서는 안 됩니다. 판례가 말한 조건을 유지해야 적용 범위도 정확해집니다.

자료에서 생존 가능성이 낮다고 적혀 있다면 그 표현이 언제의 상태를 설명하는지부터 읽으십시오. 출생 직후의 관찰인지, 나중에 정리한 전망인지도 서로 같은 말은 아닙니다. 이 구별은 의료적 예후를 독자적으로 판정하라는 뜻이 아니라, 법률상 판단에 사용할 사실을 섞지 말자는 취지입니다.

낙태와 출생 뒤 행동이 함께 언급되는 사건에서는 시간의 흐름을 적는 작업이 도움이 됩니다. 시술 전의 설명, 실제 분만 과정, 살아서 출생했는지, 이후 누가 무엇을 했는지, 사망이 어느 행동과 연결되는지를 구분해 적어 보십시오. 각각의 항목이 모두 확인되어야만 상담할 수 있다는 뜻은 아닙니다. 아는 범위와 아직 모르는 부분을 나누는 것이 목적입니다.

진료기록을 읽을 때도 한 단어만 떼어 결론을 내리기보다 문장 전체를 보아야 합니다. ‘미숙아’라는 명칭은 출생 뒤 상태에 관한 설명이며, 그 말 자체로 생명이 없었다는 결론을 뜻하지 않습니다. ‘유도분만’이라는 방법의 명칭만으로 출생 후 약물 주입까지 설명할 수도 없습니다. 기록의 표현이 어떤 시간대와 행동을 가리키는지를 상담에서 짚는 편이 정확합니다.

당사자의 설명도 시간과 대상을 분명히 해야 합니다. 처음에 어떤 목적이 있었다는 진술과 출생 뒤 어떤 행동을 했다는 진술은 서로 다른 사실을 담습니다. 기록에 없는 행동을 추정하거나 판례에 맞추어 기억을 채우면 오히려 쟁점이 흐려집니다. 확인되는 내용은 그대로 전달하고 불확실한 부분은 불확실하다고 밝히는 것이 좋습니다.

같은 사건을 두고도 질문은 여러 갈래가 됩니다. ‘모체 밖으로 나왔는가’는 배출에 관한 질문이고, ‘그때 살아 있었는가’는 상태에 관한 질문입니다. ‘어떤 행동으로 사망했는가’는 행동과 결과의 연결을 묻습니다. ‘그 행동에 살해하려는 의사가 있었는가’는 범의에 관한 질문입니다. 각각의 답이 다른 질문의 답을 자동으로 대신하지는 않습니다.

이때 사실을 적는 문장과 평가하는 문장을 구별해 보십시오. ‘미숙아가 살아서 출생했다’는 확인된 상태를 적은 문장입니다. ‘낙태가 실패했다’는 말에는 작성자가 무엇을 성공이나 실패로 생각했는지가 들어갑니다. 어떤 뜻인지 풀지 않으면 같은 말을 읽어도 독자마다 다른 사실을 떠올릴 수 있습니다. 법적 질문을 정리할 때에는 평가보다 그 바탕이 된 상태를 먼저 제시하는 편이 좋습니다.

판례에 나온 용어가 어렵다면 원래 표현을 유지하면서 쉬운 뜻을 곁들이면 됩니다. 범의를 고의라는 말로 풀어도 어느 행동의 고의인지 밝히고, 기수를 완성이라고 바꾸어도 무엇의 완성인지 덧붙이십시오. 용어를 없애는 것만으로 정확한 설명이 되지는 않습니다. 판단의 대상을 분명히 적는 작업이 쉬운 말과 법률적 정확성을 이어 줍니다.

또 기록을 읽는 사람의 해석과 실제로 기록된 내용을 구별하십시오. 생존 가능성이 적다는 표현에 구체적인 확률이나 예상 생존 기간이 적혀 있지 않다면 수치로 바꾸어 설명할 수 없습니다. 최소한의 의료행위가 없었다는 판례의 문장을 보고 특정 치료 목록을 만들어 붙여서도 안 됩니다. 확인한 사실의 범위를 그대로 유지하는 것이 판결의 판단 이유를 이해하는 데 도움이 됩니다.

변호사를 선택할 때는 형사전문이라는 명칭 외에 유사한 사건을 실제로 직접 수행했는지, 수사 초기부터 행위의 순서와 자료를 어떻게 읽는지 물어보십시오. 낙태라는 사건명만 같아도 쟁점이 같다고 볼 수 없으므로, 출생 전후의 행위나 의료자료가 문제된 사건에 관한 경험을 구체적으로 듣는 것이 도움이 됩니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다.

이 경력에서 낙태 사건의 수행 이력까지 추정해서는 안 됩니다. 상담에서는 자신의 사건과 연결되는 경험이 무엇인지 직접 묻고, 기록에 나타난 사실과 본인의 진술을 놓고 설명을 들으십시오. 현재 걱정하는 문제가 과거 낙태 법리의 이해인지, 출생 뒤 행위의 책임인지부터 밝히면 상담의 초점이 잡힙니다. 사건의 경위와 진술, 보유 자료를 가져와 어느 행동을 어떤 기준으로 보아야 하는지 차근차근 정리하시길 권합니다.