종전 낙태죄 법리는 태아를 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출한 경우, 태아가 살아 있다는 이유만으로 행위가 완성되지 않았다고 보지 않았습니다. 기수를 판단하는 기준에 사망이 반드시 포함된 것은 아니었기 때문입니다. ‘낙태’와 ‘사망’을 같은 뜻으로 이해하면 이 설명이 낯설 수 있습니다. 행위의 완료가 무엇을 뜻하는지부터 풀어 보겠습니다.

일상에서는 어떤 일을 계획대로 끝냈을 때 성공했다고 말합니다. 형법의 기수는 그와 다른 개념입니다. 범죄가 성립하기 위해 법이 요구하는 사실이 갖추어진 상태를 가리킵니다. 행위자가 기대한 결과와 범죄의 완성 기준이 언제나 일치하는 것은 아닙니다.

종전 낙태죄의 정의에는 태아를 자연분만기 전에 인위적으로 배출하는 행위와 모체 안에서 살해하는 행위가 함께 등장합니다. 앞의 경우에는 배출이 이루어졌는지를 살피며, 뒤의 경우에는 모체 안에서의 생명 침해가 문제 됩니다. 서로 다른 두 설명을 한 문장 안에 담았다고 해서 모두 같은 결과를 요구하는 것은 아니지요.

따라서 배출행위가 문제 된 사안에서는 모체 밖으로 나왔는지를 확인하는 단계가 필요합니다. 이후 아이가 살아 있었는지를 살피는 단계와 질문의 대상이 다릅니다. 기수 시점에 관한 질문을 생존 여부에 관한 질문으로 바꾸면, 법리가 구분한 행위와 결과를 다시 섞게 됩니다.

생존이 행위의 완성을 부정하는 조건이 아니라는 설명은 생존 사실을 무시한다는 뜻이 아닙니다. 살아서 출생한 뒤 아이에게 어떤 행동이 있었는지 판단할 때에는 바로 그 상태가 출발점이 됩니다. 하나의 사실도 무엇을 판단하는지에 따라 쓰이는 자리가 달라집니다.

대법원 2003도2780 판결에서는 유도분만 후 미숙아가 살아서 출생했습니다. 이어 의사가 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 했습니다. 판결은 낮은 생존 전망에도 불구하고 최소한의 의료행위 없이 적극적인 주입행위를 한 사정에서 살해하려는 의사를 인정했습니다.

이 사건을 기수의 설명과 연결하여 읽으면 앞의 행위가 완성되었는지와 뒤의 행동이 어떤 책임을 발생시키는지 구분할 수 있습니다. 출생 후 행동을 임신중절의 마지막 절차라는 말로만 설명해서는 그 행동 자체의 법적 의미가 사라집니다. 이미 이루어진 행위가 뒤의 행동까지 허용해 주는 것은 아닙니다.

기수라는 설명을 쓸 때는 무엇의 완성을 말하는지 덧붙이면 이해하기 쉽습니다. 인위적인 배출이 완성되었다는 뜻인지, 이후의 생명 침해를 설명하는 것인지 문장에서 대상을 밝혀 둡니다. 같은 사건에서 서로 다른 행위가 이어질 수 있으므로 하나의 완료 시점으로 경과 전부를 묶지 않습니다. 독자가 “그럼 그 뒤에는 아무 책임이 없나요?”라고 묻게 된다면, 기수와 후속 행위의 책임을 아직 구분하지 못한 상태일 수 있습니다.

어떤 기록에 출생과 사망이 모두 등장하더라도 두 사실 사이에 있었던 행동을 생략해서는 안 됩니다. 시간 순서대로 읽으면서 각 표현이 가리키는 상태를 확인합니다. 살아서 출생했다는 설명과 나중에 사망했다는 설명은 서로 모순되는 진술이 아닙니다.

배출 시점이 불명확하다면 사망 소식만으로 그 시점을 대신 정할 수 없습니다. 반대로 출생 시점이 확인되었다고 사망 원인이 저절로 설명되는 것도 아닙니다. 질문을 나누면 어떤 부분이 기록으로 확인되고 어떤 부분이 아직 비어 있는지 드러납니다.

현재는 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항 중 의사에 관한 부분의 효력 상실을 전제로 처벌 문제를 설명해야 합니다. 종전의 기수 법리를 소개하는 것과 그 조항으로 지금 처벌할 수 있다고 안내하는 것은 다릅니다. 이 구별 없이 과거 설명만 옮기면 독자가 현재의 책임을 오해할 수 있습니다.

법리의 뜻을 묻는 독자에게는 기수의 개념을 풀어 드릴 수 있습니다. 실제 조사를 앞둔 분에게는 행위 날짜와 적용을 검토하는 조항도 함께 확인해야 하지요. 상담의 질문이 달라지는 만큼 살펴야 할 자료도 달라집니다.

공통으로 쓰이는 ‘낙태죄’라는 단어만으로 모든 사건의 답이 같아지지는 않습니다.

본 법률사무소는 경찰 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 먼저 살피며 적용 조항과 사실관계가 맞는지 점검합니다. 법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 기수라는 법률 용어 때문에 실제 경과가 왜곡되지 않도록 출생 전의 개입과 출생 후의 행동을 나누어 진술을 정리합니다. 확인되지 않은 시점을 확정된 사실처럼 말하지 않는 것도 이 과정에 포함됩니다.

그렇게 넓게 말할 수는 없습니다. 이 글에서 설명한 것은 종전 낙태죄 법리의 기수 기준입니다. 현재 어떤 조항이 적용되는지와 출생 후 별도의 행위가 있었는지는 추가로 살펴야 합니다. 사망이 기수의 필수 조건이 아니었다는 설명을 모든 책임이 없다는 결론으로 바꾸어서는 안 됩니다.

뒤의 경과도 설명해야 합니다. 특히 살아서 출생한 후 아이에게 이루어진 행동은 별도의 책임 판단에 연결됩니다. 다만 기억이 불확실한 부분을 분량을 채우듯 덧붙일 필요는 없습니다. 직접 관찰한 사실과 전달받은 내용을 나누어 적고, 각각 알게 된 때를 표시하는 편이 상담에 도움이 됩니다.

기수라는 단어가 어려워 보여도 확인할 질문은 구체적입니다. 무엇을 했고, 언제 어떤 상태가 되었으며, 그다음 어떤 행동이 있었는지입니다. 조사에서 이 순서가 흐려졌다면 상담 때 기록의 시간 표현부터 다시 읽어 보시기 바랍니다.