살해를 시도했지만 피해자가 살아남았다는 사실만으로 처벌 대상에서 벗어나는 것은 아닙니다. 결과가 발생하지 않았더라도 살인미수가 인정될 수 있습니다. 쟁점은 실제 행동에 어떤 위험이 있었고 사망 결과가 왜 발생하지 않았는지입니다. 결과가 없었다는 설명과 처음부터 결과가 발생할 가능성이 없었다는 설명을 구분해야 합니다.

대법원 2007도3687 판결은 사람이 사망할 수 있는 식물의 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 살해하려 했으나 피해자가 토해내 미수에 그친 사안을 다룹니다. 법원은 불능범이 아니라 살인미수죄에 해당한다고 판단했습니다. 실제로 피해자가 살아남았다는 결과와 행동에 사망을 일으킬 위험이 있었다는 판단은 양립할 수 있습니다.

사건을 결과에서 거꾸로 읽으면 살아남았으므로 위험하지 않았다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 판례는 결과가 발생하지 않은 사정이 무엇인지와 행동의 위험성을 함께 봅니다. 실제 결과가 나오지 않았다는 이유만으로 처음부터 불가능한 행동이었다고 볼 수는 없습니다. 실패한 원인을 확인하지 않고 불능범이라고 단정하는 접근을 피해야 합니다.

이 판례를 설명하면서 구체적인 물질의 조합이나 사용 방법을 알 필요는 없습니다. 법적으로 살펴볼 것은 살해할 의사로 한 행동, 그 행동이 가진 위험, 결과를 막은 실제 경과입니다. 독자가 이해해야 할 지점도 어떤 방법이 효과적인지가 아니라, 결과가 없더라도 위험한 실행에 대한 책임이 남는다는 점입니다.

대법원 73도354 판결은 우물과 펌프에 농약을 혼입한 사안에서 불능범의 문제를 다루었습니다. 악취 때문에 보통은 마시기 어렵거나 분량이 사람을 사망에 이르게 할 정도가 아니더라도, 사망 결과가 발생할 위험이 절대로 없다고 단정할 수 없다고 판단했습니다. 실제 결과의 가능성을 엄격하게 구분한 판례입니다.

여기서 불능범은 범죄행위의 성질상 결과 발생이나 법익 침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말합니다. 사용한 수단이 충분하지 않았다는 평가와 결과가 절대로 발생할 수 없었다는 평가는 같은 내용이 아닙니다. 효과가 약했거나 실제로 실패했다는 설명을 곧바로 처벌되지 않는 경우로 바꾸어 읽어서는 안 됩니다.

살해할 의사를 갖고 행동했다는 사실도 위험성에 관한 판단을 모두 해결해 주지는 않습니다. 행위자의 의사와 행동의 위험성은 함께 확인해야 할 별도 항목입니다. 위험이 없는 행동을 마음만으로 위험한 것으로 만들 수 없고, 위험한 실행을 실패 결과만으로 안전한 것으로 바꿀 수도 없습니다. 각 판단에 필요한 사실을 따로 살펴야 합니다.

형법 제250조 제1항의 일반 살인죄 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이며, 제254조는 살인미수도 처벌하도록 정합니다. 제25조 제2항에 따라 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있습니다. 미수라는 이유만으로 반드시 일정한 형으로 줄어드는 것은 아니라는 의미입니다.

처벌을 이해할 때는 범죄가 성립하는지와 형을 어떻게 정하는지를 나누어 보아야 합니다. 이 글의 두 판례는 사망하지 않았다는 결과가 범죄 성립을 자동으로 부정하지 않는다는 점을 보여줍니다. 미수의 처벌에 관한 설명을 실제 사건의 형량 보장처럼 읽거나, 살아남았으니 책임이 없다는 뜻으로 이해해서는 안 됩니다.

법률에서는 수단이나 대상에 대한 착오로 실행을 마치거나 결과를 발생시키는 것이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 불능미수로 검토합니다. 위험성이 없는 불능범과 구별되는 개념입니다. 용어가 비슷하므로 불능이라는 말만 보고 모두 처벌되지 않는다고 생각하지 않도록 주의해야 합니다. 실제로 어떤 수단과 대상을 인식하고 행동했는지 확인하는 문제가 남습니다.

결과가 생기지 않은 사건의 사실관계를 정리할 때는 다음 항목이 도움이 됩니다.

• 실행했다고 지목된 행동이 무엇이었는지

• 행위자가 당시 수단과 대상을 어떻게 인식했는지

• 실제로 결과가 발생하지 않은 이유가 무엇이었는지

• 행동의 위험성에 관해 확인되는 사실과 추정은 무엇인지

실패한 뒤에 수단이 적절하지 않았음을 알게 된 것과 행동 전부터 그 사실을 알고 있었다는 것은 다릅니다. 조사에서 자신의 인식을 설명할 때도 시점을 분리해야 합니다. 나중에 알게 된 결과를 과거부터 알고 있었다는 식으로 설명하면 행동 당시의 의사와 위험을 검토하기 어려워집니다. 모르는 부분은 임의로 판단하지 않는 것이 좋습니다.

경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토할 때는 고의, 실행, 위험성 중 어느 부분이 문제인지 구분합니다. 실패했다는 사실만 반복하기보다 그 실패가 판례에서 말하는 불능범의 판단과 어떤 관련이 있는지 검토해야 합니다. 두 판례가 인정한 위험이 자신의 사건에서도 확인되는지는 사실관계를 비교하여 판단할 문제입니다.

미수 사건의 상담에서는 결과가 없었다는 사실 외에 실행의 내용과 위험을 어떻게 설명하는지 살펴보시기 바랍니다. 법률사무소 니케의 성범죄변호사는 실행 당시의 인식과 결과가 발생하지 않은 경위를 구별하여 미수 책임에 관한 자료를 검토합니다. 김민수 변호사의 형사사건 수행 경험을 바탕으로, 자신의 사건이 단순한 실패인지 불능의 문제가 있는지 상담에서 쟁점을 나누어 확인해 보시기 바랍니다.