미숙아의 생존 가능성이 낮았다는 설명은 그 아이가 이미 사망했다는 뜻이 아닙니다. 대법원 2003도2780 판결은 살아서 출생한 미숙아를 적극적인 행동으로 사망하게 한 사안에서, 정상적으로 생존할 확률이 적다는 사정만으로 살해하려는 범의를 부정하지 않았습니다. 낙태 관련 판례를 읽을 때 의료적인 전망과 행위 당시의 상태를 혼동하지 않아야 합니다. 이 글은 그 두 설명이 왜 다른 질문에 답하는지 살펴봅니다.

‘앞으로 생존할 가능성이 적다’는 말은 이후의 경과에 관한 전망을 담습니다. ‘살아서 출생했다’는 말은 출생 당시 상태를 나타냅니다. 전망이 좋지 않다는 설명을 현재 이미 생명이 없다는 말로 바꾸면 사실관계 자체가 달라집니다. 판례에서 두 표현을 함께 사용했다고 해서 같은 뜻으로 쓰인 것은 아닙니다.

이 구별은 숫자를 따져 의학적 예후를 직접 판정하라는 요구가 아닙니다. 판례의 생존 가능성에 관한 설명을 법률상 어느 사실과 연결할 것인지 이해하는 작업입니다. 확인되지 않는 생존 확률이나 임신 주수를 붙여 설명하면 원래의 판단보다 더 많은 조건을 만들어 버릴 수 있습니다. 해당 판례에서 확인되는 것은 정상적으로 생존할 확률이 적더라도 살아서 출생했다는 상태입니다.

일상적인 말에서는 ‘살기 어려웠다’와 ‘살아 있지 않았다’를 짧게 섞어 표현할 수 있습니다. 그러나 행동의 법적 의미를 설명할 때는 구분이 필요합니다. 누군가의 행동이 이루어진 시점에 살아 있는 대상이 있었는지와, 그 대상이 나중에 얼마나 오래 생존할 수 있었는지는 다른 내용입니다. 그 시간 차이를 유지해야 판례의 이유도 읽힙니다.

사건의 의사는 약물에 의한 유도분만으로 낙태 시술을 했습니다. 미숙아가 살아서 출생하자 염화칼륨을 주입하여 사망하게 했습니다. 법원은 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 약물을 주입해 사망에 이르게 한 경우에는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 설명했습니다. 생존 가능성은 이 구체적인 행위와 함께 언급됩니다.

여기서 범의는 살해하려는 고의를 뜻합니다. 생존 전망이라는 자료 한 가지가 고의 판단 전체를 대신하는 구조는 아닙니다. 판례는 당시의 살아 있는 상태와 적극적인 주입행위를 함께 설명합니다. 그래서 ‘어차피 생존 가능성이 낮았다’는 말만으로 법원이 지적한 행동을 법률상 사라지게 할 수는 없습니다.

아이가 결국 사망했다는 사후 결과를 거꾸로 출생 당시 상태에 대입하는 것도 조심해야 합니다. 출생 후 사망이라는 경과가 있다면 사망 이전의 상태와 그 사이에 있었던 행동을 읽어야 합니다. 사망했다는 마지막 문장만 남겨 두면 살아서 출생했다는 사실이 빠지고, 판례가 후속 행동을 판단한 이유도 흐려집니다.

그렇게 일반화할 수 없습니다. 이 판례는 생존 가능성이 낮은 미숙아에게 이루어진 모든 의료행위를 판단한 것이 아닙니다. 적극적인 염화칼륨 주입으로 사망에 이르게 한 사실이 제시됩니다. 생존 전망이 좋지 않다는 공통점만으로 다른 치료행위에 같은 판단을 붙여서는 안 됩니다.

판례에서 언급되는 의료행위의 부재도 이 문맥 안에서 이해해야 합니다. 최소한의 의료행위가 없었다는 사정과 적극적인 주입행위가 함께 서술되어 있습니다. 그 가운데 예후에 관한 말만 떼거나 의료행위가 없었다는 부분만 떼어 독립된 일반 규칙으로 만들면 사건의 조건이 달라집니다. 결론을 적용하려면 어떤 행동에 대한 판단인지 유지해야 합니다.

2021년부터 제269조 제1항과 제270조 제1항 의사 부분은 처벌 근거가 아닙니다. 종전 법정형은 각각 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 2년 이하 징역이었습니다.

따라서 과거 낙태죄 판례의 예후와 범의에 관한 설명을 현재 자기낙태나 의사의 동의받은 낙태에 대한 처벌 안내로 사용하는 것은 부정확합니다. 이 글에서는 과거 사건에서 생존 전망이 어떻게 읽혔는지를 설명합니다. 지금 우려하는 일이 출생 뒤 별도의 행동과 관련되는지 상담에서 밝혀야 질문의 범위도 맞출 수 있습니다.

확률이 낮다는 말에는 생존이 어렵다는 전망이 들어 있을 뿐, 그 뒤 사망이 어떤 경로로 발생했는지는 담겨 있지 않습니다. 이 사건에서는 적극적인 주입으로 사망에 이르게 했다는 경과가 따로 설명됩니다. 예후에 관한 자료를 읽더라도 실제 행동에 관한 기록을 함께 놓아야 하는 이유입니다. 전망을 원인의 설명처럼 바꾸지 않으면 사건을 이해하는 질문도 달라지지 않습니다.

생존에 관한 기록을 가지고 있다면 그 말이 적힌 문장과 시점을 보여 주십시오. 누군가의 설명을 듣고 ‘살 수 없었다’고 기억하는 경우에도 실제 기록에는 어떤 표현이 있는지 나란히 놓는 편이 좋습니다. 기록에 없는 확률을 새로 적거나 의학적 판단을 본인이 대신 확정할 필요는 없습니다. 사건의 경위와 행동 당시 상태를 설명할 수 있는 자료가 상담의 바탕입니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사에게 상담을 요청할 때는 생존 전망을 적은 자료와 출생 뒤 행동에 관한 진술을 함께 제시하십시오.

김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건, 폭행치사 사건, 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 이 경력을 보고 낙태 사건 경험이 있다고 단정하기보다 유사 사건을 실제로 맡아 본 경험을 묻는 것이 적절합니다. 수사 초기부터 의료자료의 표현과 진술을 어떻게 연결하는지도 들어보십시오. ‘생존 전망이 낮다’는 한 문장에 사건 전체를 맡기지 않고, 그때 살아 있었는지와 무엇이 이루어졌는지를 설명하는 상담이 필요합니다.