종전 낙태죄의 정의는 인위적인 배출과 모체 안에서의 살해를 나누어 설명합니다. 두 표현은 같은 경과를 다른 말로 부르는 것이 아닙니다. 행위가 이루어진 상태와 확인해야 할 결과가 달라지기 때문에 구별합니다. 이 차이를 알면 사건을 ‘임신이 끝났다’는 한 문장으로 압축할 때 무엇이 빠지는지도 보입니다.

태아를 자연분만기에 앞서 모체 밖으로 배출하는 경우에는 배출이라는 변화가 중심입니다. 모체 안에서 살해하는 경우에는 모체 안에 있는 상태에서 생명이 침해되었다는 사실이 등장합니다. 어느 설명에 해당하는지를 가리지 않은 채 사망 여부만 묻는다면 첫 번째 행위의 구조가 잘 보이지 않습니다.

법률 문장에 ‘또는’이 있으면 앞뒤의 조건을 모두 충족해야 한다고 읽지 않도록 주의해야 합니다. 여기서도 두 가지 형태를 함께 설명하는 취지입니다. 배출과 모체 안의 사망이 반드시 순차적으로 일어나야 한다는 의미로 이해하지는 않습니다. 정의를 풀어 읽는 작업은 혐의를 넓히기 위한 것이 아닙니다. 실제로 어떤 개입이 있었는지를 정확히 설명하기 위해서입니다. 자연적인 경과인지, 사람이 일으킨 변화인지도 행위의 내용을 확인하며 살펴야 합니다. 임신 종료라는 결과가 같다는 이유로 발생 과정까지 같다고 볼 수는 없습니다.

‘사망했다’는 말은 상태가 어떻게 끝났는지를 알려 줍니다. 그러나 누가 무슨 행동을 했는지를 전부 담지는 않습니다. ‘배출되었다’는 설명도 그 변화가 어떻게 생겼는지까지 자동으로 알려 주지는 않지요. 결과를 적은 문장만으로 사건 경과가 충분하다고 생각하면 빈 부분이 남습니다.

기록을 읽을 때에는 행위를 나타내는 표현을 따로 찾습니다. 그 행동이 어느 시점의 상태에 개입했는지, 기록 작성자가 직접 확인한 내용인지도 살펴봅니다. 하나의 용어를 그대로 옮기는 것보다 그 용어가 설명하는 사실을 문장으로 풀어 두는 편이 정확합니다.

다음과 같이 두 행위를 대조해 볼 수 있습니다.

• 인위적 배출을 설명할 때에는 모체 밖으로 나오는 변화와 그 개입을 구분합니다.

• 모체 안의 살해를 설명할 때에는 당시 위치와 생명 침해의 경과가 연결되는지 봅니다.

• 출생 후의 행동은 위 두 설명에 덧붙여 끝낼 항목으로 취급하지 않습니다.

• 아직 확인하지 못한 상태는 확정된 결과로 적지 않고 질문으로 남겨 둡니다.

정의의 두 부분을 설명하는 문장을 읽을 때에는 행위의 주체도 놓치지 않습니다. 기록 작성자가 어떤 행동을 직접 확인했고 어느 경과는 전달받았는지에 따라 사실의 근거가 달라집니다. 시술 명칭만 알고 실제 개입을 모른다면 그 명칭을 행동의 전부처럼 쓰지 않습니다. 한 사건에 여러 설명이 있더라도 실제 행동을 같은 시점에 놓고 비교해야 표현의 차이인지 사실의 차이인지 확인할 수 있습니다.

인위적인 배출이라는 말을 모체 밖의 사망과 같은 뜻으로 쓰는 것도 피해야 합니다. 종전 정의에서 두 행위를 나누는 이유가 흐려지기 때문입니다. 배출 당시 생존했다는 설명이 있다면 그 사실을 그대로 남겨 두고 이후 상태를 별도로 적습니다. 생존 정보를 지워야 정의에 맞는다는 식으로 이해할 이유는 없습니다.

대법원 2003도2780 판결에서는 유도분만 후 미숙아가 살아서 출생했고, 그 뒤 적극적인 주입행위로 사망했습니다. 사건이 처음에 낙태 시술로 시작되었다고 하여 이후 행동까지 모두 같은 의미로 묶이지 않았습니다. 법원은 출생한 아이를 살해하려는 의사를 살폈습니다.

여기서 출생은 이야기의 중간에 있는 단순한 배경이 아닙니다. 후속 행동의 대상이 어떤 상태였는지를 보여 주는 사실입니다. 미숙아가 정상적으로 생존할 가능성이 낮았다는 사정도 적극적인 생명 침해를 정당화하지 않았습니다. 판결은 그 조건 아래 실제로 이루어진 행동을 평가했습니다.

그렇다고 배출이 언제나 살인죄의 출발점이라는 규칙을 만들 수는 없습니다. 사람의 시기에 관해서는 자연분만의 개시와 연결된 법리도 있습니다. 이 글의 두 행위 구별은 종전 낙태죄의 정의를 설명하기 위한 것이며, 모든 사건의 경계를 단일한 장면으로 고정하려는 설명은 아닙니다.

‘낙태를 했다’고만 진술하면 그 말이 어느 행동을 뜻하는지 추가 질문이 생깁니다. 본인이 한 행동, 당시 보거나 들은 상태, 이후 확인한 경과를 구체적으로 구분해야 합니다. 나중에 알게 된 사망 소식을 처음 행동할 때 이미 알고 있었다는 식으로 이어 쓰지 않는 것도 필요합니다.

본 법률사무소에서는 경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 검토하면서, 고소 내용의 법률 용어가 실제 자료와 맞는지 읽습니다. 법률사무소 니케의 형사전문변호사는 인위적인 배출과 모체 안에서의 생명 침해가 진술에서 뒤섞인 부분을 찾아 행위별로 확인되는 사실을 정리합니다. 상담에서 용어의 뜻을 먼저 맞추는 이유는 이후의 설명을 같은 사실 위에서 진행하기 위해서입니다.

처벌 안내에는 형법 제269조 제1항 및 제270조 제1항 중 의사 부분이 효력을 상실했다는 점을 반영합니다. 따라서 종전 정의를 이해했다고 현재 처벌 가능성까지 정해지는 것은 아닙니다. 실제 사건에는 문제 된 행동과 적용 조항을 다시 대조하는 과정이 따라야 합니다.

기록에 쓰인 말이 달라도 같은 경과를 설명했을 수 있습니다. 반대로 같은 ‘낙태’라는 단어로 서로 다른 행위를 가리킬 수도 있습니다. 표현 자체보다 실제 행동과 상태를 확인해야 하는 이유입니다. 기록끼리 차이가 있다면 곧바로 누군가 틀렸다고 단정하지 말고 각 문장이 어느 시점을 설명하는지 읽어 봅니다.

상담을 준비하며 사건을 짧게 요약해야 한다면 결과 한 줄 뒤에 행위의 순서를 덧붙여 보십시오. 처음의 개입과 출생, 이후의 행동이 분리되어 보이면 어떤 설명이 빠졌는지 알 수 있습니다. 그 빈칸이 법률상 판단에 어떤 영향을 주는지부터 상담에서 확인하실 수 있습니다.