살아서 출생한 미숙아가 사망했다는 결과만으로 판례의 범의 판단을 설명할 수는 없습니다. 대법원 2003도2780 판결에는 그 미숙아에게 적극적으로 염화칼륨을 주입해 사망하게 한 행동이 등장합니다. 법원이 살해하려는 범의를 인정한 이유를 읽으려면 행위와 결과를 함께 보아야 합니다. 낙태라는 최초 목적, 실제 행동, 법원이 읽은 의사를 순서대로 나누겠습니다.

범의는 범죄를 저지르려는 고의를 말합니다. 이 사건에서 설명되는 범의는 살아서 출생한 미숙아를 살해하려는 의사입니다. 낙태 시술을 하려 했다는 최초의 목적을 그대로 다른 말로 바꾼 것이 아닙니다. 어떤 행동을 어느 대상에게 했는지를 전제로 그 행동의 의사를 판단한 것입니다.

마음을 표현하는 용어라 해서 의사가 특정 말을 했는지만 찾으면 되는 것은 아닙니다. 확인된 판례의 내용에는 최소한의 의료행위 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 했다는 행동이 들어 있습니다. 그 행동을 통해 범의를 설명합니다. 판례에 확인되지 않는 자백이나 발언을 지어내어 고의를 뒷받침할 필요는 없습니다.

또한 ‘범의’라는 말이 사건에 등장했다는 이유만으로 모든 관여자의 의사를 동일하게 적을 수는 없습니다. 이 사안의 설명은 산부인과 의사인 피고인의 행동을 대상으로 합니다. 다른 사람의 참여나 요청이 확인되지 않는다면 그 의사까지 글에 추가해서는 안 됩니다. 판단의 대상인 행위자도 사실관계의 일부입니다.

사망은 발생한 결과를 설명합니다. 살해하려는 범의는 행위를 하면서 가진 의사에 관한 판단입니다. 판례에서는 두 내용을 적극적인 주입행위로 연결해 읽습니다. 사망했다는 결과만 요약하면 그 사이 어떤 행동이 있었는지가 빠지고, 그 행동을 법원이 어떻게 보았는지도 설명되지 않습니다.

이 판결의 미숙아는 살아서 출생했습니다. 이후 주입행위로 사망했습니다. 그래서 사건을 읽을 때에는 주입 전의 상태와 주입 후의 결과가 각각 드러나야 합니다. 출생 후 이미 사망해 있었다고 바꾸거나 주입행위가 없었다고 생략하면 판례가 판단한 사안이 달라집니다. 고의의 설명도 실제 행동에서 떨어질 수 없습니다.

정상적으로 생존할 확률이 적다는 사정도 판례에 나옵니다. 그러나 법원은 그러한 사정이 있더라도 위 행동이라면 범의를 인정했습니다. 예후에 관한 설명이 행동의 의사를 자동으로 부정하지는 않는다는 취지입니다. 전망이 좋지 않았다는 말과 살아 있는 아이에게 사망을 초래하는 행동을 했다는 말을 각각 유지해서 읽으십시오.

시술이 낙태를 목적으로 시작되었다는 사실은 사건의 출발점입니다. 살아서 출생한 뒤의 행동이 무엇인지는 이후의 사실입니다. 시작의 목적을 계속 반복해 설명해도 적극적인 약물 주입이 어떤 법적 의미를 갖는지 답한 것이 되지는 않습니다. 행동의 단계에 맞춰 그때의 대상과 행위를 밝혀야 합니다.

과거 낙태의 인위적 배출 유형은 자연분만기 전에 인위적으로 모체 밖으로 배출되면 성립하고 사망 여부는 그 완성에 영향을 주지 않는다고 설명합니다. 이 개념상의 기준과 출생 후 범의 판단은 서로 다른 질문입니다. 낙태 시술의 완성 여부를 설명하는 말만으로 후속 행동을 평가할 수 없는 이유가 여기에 있습니다.

이 판례를 다른 사건에 읽어 넣을 때도 단순히 ‘낙태 목적이 있었다’는 공통점만 찾아서는 부족합니다. 살아서 출생한 상태, 적극적인 주입행위, 사망의 경과가 어떤 사실로 확인되는지 보아야 합니다. 공통 사건명보다 판단을 뒷받침한 행동의 내용이 비교의 기준입니다.

범의를 설명하는 데 사용한 행동과 행위자가 말했다고 확인되는 내용을 구별해 보십시오. 이 판례 해설에서 확인되는 것은 적극적인 주입행위에 관한 판단입니다. 의사가 어떤 문장으로 의사를 밝혔다거나 특정 이유를 말했다는 사실은 여기서 확인되지 않습니다. 그런 대화를 덧붙여 설명을 생생하게 만들면 실제 판례와 다른 사안을 구성하게 됩니다.

고의에 관한 용어를 알게 되었다고 당사자가 자신의 기억을 그 표현에 맞춰 말할 필요도 없습니다. 행동의 내용과 당시 상태를 진술하고, 그 사실의 법률적 의미를 질문할 수 있습니다. 사실을 설명하는 사람과 법적 평가를 논의하는 사람의 역할을 구별하면 상담에서 모르는 내용을 아는 것처럼 전달하는 일도 줄어듭니다.

• 결과에 관한 설명: 누가 언제 사망했는지

• 행동에 관한 설명: 누가 어떤 행위를 했는지

• 의사에 관한 질문: 그 행동에서 무엇을 판단하는지

• 경위에 관한 설명: 출생 전후 단계가 어떻게 이어졌는지

2021년 이후 자기낙태와 의사의 동의받은 낙태에는 해당 조항의 처벌을 적용하지 않습니다. 이전의 법정형으로는 자기낙태의 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 의사의 2년 이하 징역이 규정되어 있었습니다.

그 안내를 전제로 과거 판례의 범의 설명을 읽어야 합니다. 지금 상담하려는 일이 시술 자체에 관한 것인지, 살아서 출생한 뒤 행동에 관한 것인지 밝히십시오. 과거 낙태 법리의 용어가 현재 사건의 처벌을 그대로 확정하는 답변은 아닙니다. 질문하는 행동의 범위부터 특정하면 자료와 진술을 설명하기도 쉬워집니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와는 확인된 결과뿐 아니라 그 결과에 앞서 어떤 행동이 있었는지 놓고 상담할 수 있습니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고 실제 살인·폭행치사·성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 낙태 관련 이력을 이 소개에서 추정하지 말고, 유사한 행위와 고의가 문제된 사건의 직접 수행 경험을 질문하십시오. 수사 초기 대응에서 경위와 진술, 자료를 어떻게 읽는지 듣는 것도 필요합니다. 결과를 알고 있다는 사실과 당시 의사를 설명할 수 있다는 사실을 나누어 논의하는 상담을 권합니다.