태아가 살아서 모체 밖으로 나왔다는 이유만으로 과거 낙태죄가 미수에 그쳤다고 볼 수는 없습니다. 인위적 배출 유형은 사망을 완성 조건으로 삼지 않았기 때문입니다. 이때 ‘결과’라는 말이 무엇을 가리키는지 짚어야 합니다. 배출이라는 결과와 그 뒤 사망이라는 결과를 같은 뜻으로 사용하면 기수 판단을 잘못 설명하게 됩니다.

기수시기는 범죄의 성립에 필요한 행위가 언제 완성되었는지 묻는 용어입니다. 과거 낙태 법리에서 자연분만기 전에 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 유형은 그 배출로 성립한다고 설명합니다. 여기서 태아가 사망했는지는 성립에 영향을 주지 않습니다. 정의가 요구하는 행위와 이후의 생존 상태를 차례로 보아야 하는 이유입니다.

‘기수’의 일상적인 뜻을 ‘행위자가 원하던 모든 일이 이루어진 상태’라고 생각하기 쉽습니다. 그러나 법률상의 완성 기준은 해당 행위의 성립 조건에 따라 읽습니다. 행위자가 사망을 원했는지에 대한 설명을 배출 유형의 정의에 그대로 끼워 넣을 수는 없습니다. 무엇이 완성 조건인지 밝히지 않은 채 결과가 예상과 달랐다고만 말하면 법리의 질문에서 벗어납니다.

이 설명에서 인위적 배출이라는 전제를 빼서는 안 됩니다. 단지 살아서 출생했다는 사실만으로 낙태에 관한 과거 법리를 적용하는 것도 잘못입니다. 자연분만기에 앞선 인위적 배출이라는 행위가 확인된다는 조건 아래에서, 사망이 추가로 필요한지 답하는 설명입니다. 전제와 결론을 나란히 두면 논점의 범위가 분명해집니다.

그렇게 넓게 읽을 수 없습니다. ‘영향이 없다’는 말은 과거 낙태죄의 기수 판단을 대상으로 합니다. 살아서 출생했는지, 출생 후 무슨 일이 있었는지까지 조사할 필요가 없다는 의미는 아닙니다. 배출이 완성되었다는 판단 뒤에도 별도로 확인해야 할 행위가 남을 수 있습니다.

대법원 2003도2780 판결을 보면 그 차이가 드러납니다. 의사가 약물에 의한 유도분만으로 낙태 시술을 했으나 미숙아가 살아서 출생했습니다. 그 뒤 염화칼륨을 주입하여 사망하게 했습니다. 판례는 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 주입해 사망에 이르게 한 행동에서 미숙아를 살해하려는 범의를 인정했습니다.

이 흐름에서 살아서 출생했다는 사실은 후속 행동의 대상을 설명합니다. 출생 뒤 이미 살아 있던 아이에게 한 행동이기 때문에 그 단계의 판단이 필요해지는 것입니다. 낙태의 완성에 사망이 필요 없다는 말과 출생 뒤 생존 여부가 의미 있다는 말은 서로 모순되지 않습니다. 답하는 질문이 다릅니다.

낙태의 정의에는 모체 안에서 태아를 살해하는 유형도 있습니다. 이 유형을 설명하면서 배출 유형의 기준을 그대로 적용해서는 안 됩니다. 모체 안에서 살해했다는 표현은 행위의 위치와 내용을 함께 담습니다. ‘사망 여부는 무관하다’는 문구만 떼어 모든 유형에 붙이면 정의 속의 살해라는 부분이 설명되지 않습니다.

또한 출생 뒤의 살해행위를 모체 안에서의 살해라고 표현할 수도 없습니다. 실제 위치와 시간이 달라졌습니다. 법률 용어가 낯설더라도 어느 행동을 가리키는지 평이하게 적으면 구별할 수 있습니다. 한 사건 안에 배출과 출생 후 행동이 함께 있다는 이유로 둘을 하나의 완성 시점에 압축하지 마십시오.

• 배출 유형: 자연분만기 전에 인위적으로 모체 밖으로 배출했는지 묻습니다.

• 생존 여부: 배출 후 어떤 상태였는지 설명합니다.

• 출생 뒤 행동: 그 상태의 아이에게 누가 무엇을 했는지 따집니다.

• 모체 안에서의 살해: 배출 후 행동과 위치부터 구별합니다.

자기낙태와 의사의 동의받은 낙태는 2021년부터 해당 조항으로 처벌되지 않습니다. 종전 제269조 제1항은 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 제270조 제1항 의사 부분은 2년 이하 징역입니다.

과거 법리가 행위의 완성을 어떻게 설명했는지 아는 것과 지금 그 조항으로 처벌할 수 있는지 아는 것은 각각 필요한 확인입니다. 오래된 판례에서 ‘성립한다’는 말을 보았을 때도 현재 사건의 결론으로 바로 옮겨 적지 않는 편이 좋습니다. 행위 유형에 대한 설명과 처벌 근거의 현재 적용을 구별하면 불필요한 오해가 줄어듭니다.

기수에 관한 질문을 상담하려면 어떤 결과가 확인되는지 구체적으로 말해 보십시오. ‘성공했다’, ‘실패했다’는 평가는 사람마다 의미가 달라질 수 있습니다. 살아서 출생한 것인지, 모체 밖으로 배출된 것인지, 출생 뒤 사망했다는 말인지 풀어 적으면 변호사가 답해야 할 질문도 정확해집니다. 진술과 의료자료가 서로 같은 시점을 설명하는지도 짚어야 합니다.

독자가 법률 문장을 옮겨 적을 때에도 ‘어느 유형에서’라는 말을 남겨 두면 도움이 됩니다. 인위적 배출 유형의 성립이라는 대상을 빼고 ‘사망은 무관하다’라고만 적으면 모체 안에서의 살해나 출생 뒤 행동까지 같은 뜻으로 오해할 수 있습니다. 결론의 길이를 줄이기보다 그 문장이 답한 질문을 유지하는 것이 정확한 요약의 기준입니다.

전문 분야의 명칭만으로 자신이 묻는 논점을 다뤄 본 경험까지 알 수는 없습니다. 변호사에게 비슷한 사건을 직접 수행한 경험과 초기 수사에서 경위·진술·자료를 읽는 방식을 질문하십시오. ‘기수냐 미수냐’라는 질문 앞에 어떤 행동을 전제로 하는지부터 설명해 주는지도 들어볼 만합니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사와 진행하는 상담에서도 낙태 관련 사실과 출생 뒤의 행위를 각각 설명하는 것이 필요합니다.

김민수 변호사의 확인된 경력은 대한변호사협회 형사전문 인증과 살인·폭행치사·성범죄 사건의 직접 수행 경험입니다. 낙태 사건을 직접 맡았는지는 이 정보만으로 단정하지 마십시오. 가진 자료와 자신의 설명을 가져와 ‘어떤 결과가 완성 조건인지’라는 질문부터 상담하시면 법률 용어를 사실에 맞춰 이해하는 데 도움이 됩니다.