피해자가 다쳐도 좋다고 승낙했다는 사실만으로 상해죄의 책임이 사라지지는 않습니다. 판례는 보험금을 편취하려고 상해를 가한 경우, 피해자의 승낙이 있어도 위법성이 없어지지 않는다고 보았습니다. 동의가 있었느냐와 그 동의에 따른 행동을 법이 허용하느냐는 차례로 살필 질문입니다. 상해의 목적과 행동 자체의 위험성을 생략해서는 답이 정확해지지 않습니다.

승낙이 있다고 실제 건강 침해가 없어지는 것은 아닙니다. 신체의 완전성을 보호하는 범죄에서 피해자의 승낙은 행동의 위법성을 없앨 수 있는 문제로 검토됩니다. 위법성은 그 행동을 법적으로 금지된 것으로 평가할지에 관한 말입니다. 손상이 있었는지 판단하는 단계와는 구별해야 합니다.

피해자가 어떤 내용을 허용했는지도 살펴야 합니다. 판례가 말하는 승낙은 법률상 해당 이익을 처분할 수 있는 사람의 승낙이고, 그에 따른 행동이 사회상규에 반하지 않아야 합니다. 동의를 표현한 말 한마디만 따로 읽으면 그 말이 지칭하는 행동과 목적이 빠질 수 있습니다. 몸을 다치게 하는 것을 허용한 범위와 실제 행동을 대조해야 합니다.

피해자가 거절하지 않았다는 설명도 어떤 경위에서 나온 말인지 확인합니다. 다만 자료에 없는 심리나 의사를 추측해서 승낙을 만든다고 볼 수는 없습니다. 실제 대화와 행동에서 확인되는 내용을 바탕으로 검토해야 합니다. 동의라는 결론에 맞추어 대화의 앞뒤를 생략하지 않는 것이 중요합니다.

판례에는 피고인이 피해자와 공모해 교통사고를 가장하고 보험금을 편취할 목적으로 상해를 가한 사실관계가 등장합니다. 법원은 피해자가 승낙했더라도 위법한 목적에 이용하기 위한 행동이므로 승낙에 의해 위법성이 없어지지 않는다고 설명했습니다. 서로 동의했다는 사정이 부정한 목적을 적법하게 바꾸어 주지 않은 것입니다.

이 판단에서 먼저 살피는 것은 목적의 정당성입니다. 어떤 목적을 위해 다치게 했는지 확인해야 합니다. 당사자들이 서로 합의했다는 설명만 반복하면 그들이 함께 이루려 한 목적의 문제가 빠집니다. 승낙의 존재가 확인되어도 검토가 끝나지 않는 이유입니다.

판례의 사실을 다친 사람이 나중에 보험금을 받았다는 정도로 바꿔 설명해서는 안 됩니다. 확인되는 내용은 사고를 가장하고 보험금을 편취하려는 목적의 상해입니다. 보험과 관계가 있다는 사실만으로 이 사건과 동일하다고 말할 수 없고, 실제로 어떤 행동과 목적이 기록에서 문제되는지 따져야 합니다. 부정한 목적은 사건의 자료로 확인되어야 할 사실입니다.

목적이 정당하다고 해도 수단의 적합성, 즉 행동 자체가 가진 위험성을 이어 살펴야 합니다. 목적의 정당성은 처음의 질문이고 실제 어떤 방법으로 신체를 침해했는지에 관한 질문이 남습니다. 좋은 목적이라고 주장하는 말과 그 주장을 받아들일 자료, 사용한 방법은 각각 설명해야 합니다.

이 과정에서 승낙의 내용도 다시 연결됩니다. 특정한 행동에 대한 허용이 다른 범위의 손상까지 모두 허용했다는 의미인지 쉽게 단정할 수는 없습니다. 다만 기록에 없는 제한이나 조건을 새로 만들어 설명해서도 안 됩니다. 실제 대화에서 확인한 허용 범위와 실제 행위가 맞는지 보는 과정입니다.

사후의 이해와 행위 당시의 승낙도 구별하십시오. 피해자가 나중에 문제 삼지 않겠다고 했다는 말만으로 당시 어떤 신체 침해를 허용했는지 확정되지는 않습니다. 피해자의 동의는 늦어도 법익을 침해할 때 있어야 한다는 기준에 따라 시점을 살펴야 합니다. 나중에 오간 대화와 사건 이전 또는 당시 대화를 시간 순서대로 읽으면 이 차이가 드러납니다.

승낙을 둘러싼 진술은 다음 항목으로 나눌 수 있습니다. 어느 칸에 근거가 있는지부터 확인하는 편이 좋습니다.

• 승낙의 존재: 실제로 누가 어떤 말이나 행동으로 허용했는가

• 허용한 내용: 어떤 신체 침해를 어느 범위까지 받아들였는가

• 행동의 목적: 신체를 다치게 한 행동으로 무엇을 이루려 했는가

• 방법의 위험: 실제 사용한 방법이 어떤 손상을 일으켰는가

같은 메시지에서 여러 항목이 확인될 수는 있습니다. 그러나 각 질문에 답하는 내용이 있다고 미리 가정하지 말고 해당 부분을 찾아야 합니다. 예컨대 함께 행동하자는 대화가 있어도 그 말이 신체 손상에 관한 허용까지 담고 있는지는 실제 문맥으로 읽어야 합니다. 대화의 일부만 떼어 승낙이라고 이름 붙이는 방법은 신중해야 합니다.

일반적인 상해죄는 형법 제257조 제1항에서 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금을 정합니다. 승낙에 관한 주장은 위법성 판단의 문제이므로 이 규정의 숫자만으로 동의가 있는 사건의 결론을 정할 수는 없습니다. 해당 행동이 허용되는지에 관한 전제가 먼저 검토되어야 합니다.

대화 자료가 없다고 승낙이 있었다거나 없었다고 자동으로 결론 내리는 것은 아닙니다. 당사자의 설명과 당시 행동 등 확인되는 자료에서 검토해야 합니다. 정확한 문구를 기억하지 못한다면 기억하는 취지와 불확실한 표현을 구별해 전달하십시오. 동의를 증명하기 위해 없는 메시지를 만들거나 상대방에게 특정 진술을 요구하는 방식은 상담의 자료 정리와 다릅니다.

실제 승낙과 법적으로 허용되는 행동을 구별해 설명할 수 있는 변호사인지도 선택할 때 살펴볼 지점입니다. 법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 승낙의 시점·내용을 확인한 뒤 상해의 목적과 방법을 기록에 연결하여 위법성에 관한 주장을 검토합니다. 대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사는 성범죄와 폭행치사 사건 등을 직접 수행했습니다.

자신과 같은 승낙 쟁점을 직접 다룬 경험은 상담에서 따로 확인하면 됩니다. 사건 전후 대화와 행동을 순서대로 제시하고, 동의가 있었다는 주장이 어느 자료에서 나오는지 설명하십시오. 상대방이 허용했다는 결론과 그 행동을 법적으로 허용할 수 있다는 결론 사이에서 무엇이 더 필요한지 의견을 듣는 것이 좋습니다.