함께 범행을 시작했다는 이유만으로 다른 공범이 저지른 모든 살해에 공동책임을 지는 것은 아닙니다. 공동으로 실행하기로 한 범죄의 내용과 실제 살해가 그 범위에 들어가는지를 확인해야 합니다. 반대로 살해 행동을 직접 하지 않았더라도 공동 범행에 본질적으로 기여했다면 책임이 인정될 수 있습니다. 같은 사건에서 두 판단이 함께 나타난 소말리아 해적 사건이 좋은 비교가 됩니다.

대법원 2011도12927 판결은 선박을 납치하고 운항을 강제하려던 해적들의 공모 범위를 검토했습니다. 본래 목적의 달성에 차질이 생기면 인질을 살상해서라도 그 목적을 달성하려는 내용과, 목적이 무산된 뒤 보복으로 선장을 살해하는 내용은 구분되었습니다. 법원은 후자의 선장 살해까지 모두 공모했다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

당시 나머지 해적들은 두목의 지시에 따라 무기를 버리고 몸을 숙이거나 선실로 피신하여 저항을 포기한 상태였습니다. 법원은 다른 피고인이 선장에게 총격을 가해 살해할 것까지 예상할 수 없었다고 보았습니다. 누가 원래 범행에 가담했는지와 어떤 살해에 관한 공동의사가 있었는지를 구분한 것입니다.

공모란 반드시 한자리에 모여 일정한 형식으로 약속하는 것만을 뜻하지 않습니다. 의사가 순차적으로 또는 암묵적으로 통할 수도 있습니다. 다만 그 공모가 인정된다는 판단에는 증명이 필요합니다. 함께 있었거나 같은 조직에 속했다는 사정만으로 공동으로 하려던 범죄의 내용을 무제한으로 넓혀서는 안 됩니다.

같은 판결에는 해군을 살해해서라도 인질 구출을 저지하기로 공모한 부분도 등장합니다. 다른 해적들이 해군을 향해 사격할 때 통신실에서 장비를 감시한 피고인에게도 해상강도살인미수의 공동정범 책임이 인정되었습니다. 직접 총격을 가하지 않았더라도 해당 범행에 본질적인 기여를 통해 기능적 행위지배를 했다고 본 것입니다.

기능적 행위지배는 공동 범행에서 맡은 역할을 통해 범죄의 실행에 관여하는지를 설명하는 개념입니다. 실제 공격행위를 누가 했는지만 보는 것과 다릅니다. 공모 내용과 담당 역할, 범행에 대한 기여를 연결하여 판단합니다. 어떤 자리에 있었는지보다 그 자리에서 어떤 역할을 수행했는지가 문제됩니다.

이 두 판단을 함께 읽으면 모순이 아니라 범위의 차이를 이해할 수 있습니다. 선장에 대한 보복 살해는 공동의사가 인정되지 않은 부분이고, 해군의 구출을 저지하기 위한 공격은 공모 내용에 따른 부분입니다. 같은 사람이 여러 행동에 관여했다고 해도 책임은 범죄행위별로 구분하여 살펴야 합니다.

대법원 2017도14322 전원합의체 판결은 다른 사람의 범행을 알면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로 공동가공의 의사가 인정되는 것은 아니라고 설명합니다. 공동의 의사로 범죄를 실현하기 위해 다른 사람의 행동을 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 내용이어야 합니다. 이 법리는 어떤 역할을 맡았는지 확인할 필요성을 보여줍니다.

일행이었다는 사실, 범행을 알았다는 사실, 공동으로 실행하려는 의사가 있었다는 사실은 나누어 검토해야 합니다. 첫 번째나 두 번째 사실만으로 세 번째까지 모두 설명되지는 않습니다. 다만 실행행위를 직접 하지 않았다는 주장만으로 책임이 없다고 할 수도 없습니다. 소말리아 해적 판례의 통신장비 감시 부분이 그 차이를 보여줍니다.

형법 제340조 제3항은 해상강도 범행에서 사람을 살해한 경우 사형 또는 무기징역을 정하고 있습니다. 이 판례는 해상강도와 살인이 결합된 범죄의 사건이므로 일반 살인 사건과 법정형을 혼동해서는 안 됩니다. 다만 공모 범위와 역할을 구분한다는 판단을 이해하는 데 참고할 수 있습니다.

조사에서는 어느 범행에 관한 의사가 있었다는 것인지 구체적으로 확인합니다. 전체 사건을 알고 있었는지와 특정한 살해를 공동으로 실행하려 했는지는 다릅니다. 자신이 맡았던 역할도 범행의 시점별로 구분해야 합니다. 한 구간에서의 역할을 사건 전체에 그대로 확대하여 설명하거나, 일부 행동을 하지 않았다는 이유로 모든 관여를 부정해서는 안 됩니다.

경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 검토할 때도 역할을 판단하는 근거가 필요합니다. 공모 범위를 벗어난 행동이 문제인지, 자신의 기여가 인정되지 않는다는 주장인지, 특정한 결과를 예상하지 못했다는 주장인지 구분해야 합니다. 각각은 다른 쟁점이며 같은 판례의 다른 부분을 참고할 수도 있습니다. 사실관계를 범행별로 정리하면 이러한 차이를 확인하기 쉽습니다.

직접 공격하지 않은 사람에게도 공동정범의 책임이 인정될 수 있습니다. 해당 범행을 공동으로 실행하려는 의사와 본질적 기여가 확인되는지가 문제됩니다. 통신장비 감시 역할을 맡은 피고인에 대한 판단처럼 공격 이외의 역할도 검토합니다. 반대로 같은 일행이었다는 사실만으로 모든 살해에 대한 공동책임을 인정하지는 않습니다. 공동으로 하려던 내용과 실제 행동의 연결을 확인해야 합니다.

공범 사건을 맡길 때는 전체 사건과 개별 범행의 책임을 구분하여 설명할 수 있는지 살펴보는 것이 좋습니다. 법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 공동의사가 인정되는 범위와 각 관여자의 실제 역할을 나누어 형사책임의 쟁점을 검토합니다. 김민수 변호사와 상담하며 자신의 역할이 어느 범행과 연결되는지, 기록에서 어떤 공동의사가 문제되는지 확인해 보시기 바랍니다.