낙태 판례에 ‘최소한의 의료행위도 없이’라는 말이 등장한다고 해서, 치료하지 않은 모든 경우에 같은 형사책임이 인정된다고 읽을 수는 없습니다. 대법원 2003도2780 판결에는 적극적으로 염화칼륨을 주입해 살아서 출생한 미숙아를 사망하게 한 사실이 함께 나옵니다. 판단 문장에서 일부 표현만 떼면 사건의 행위가 달라집니다. 여기서는 의료행위의 부재와 적극적인 행동을 함께 읽어야 하는 이유를 설명하겠습니다.

해당 의사는 유도분만으로 낙태 시술을 했지만 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생했습니다. 이후 미숙아에게 염화칼륨을 주입해 사망하게 했습니다. 법원은 정상적으로 생존할 확률이 적더라도, 최소한의 의료행위 없이 적극적으로 약물을 주입하여 사망에 이르게 했다면 살해하려는 범의가 인정된다고 보았습니다.

문장에는 대상의 상태, 의료행위가 없었다는 사정, 실제로 한 주입행위, 사망이라는 경과가 연결되어 있습니다. 단순히 치료하지 않았다는 말만 남겨 놓으면 적극적인 행동이 빠집니다. 주입행위만 언급하면서 살아서 출생했다는 사실을 빼면 행위 당시 대상의 상태가 빠집니다. 어느 부분을 생략하느냐에 따라 독자가 이해하는 사건도 달라집니다.

따라서 판례를 설명할 때에는 결론을 앞세우더라도 그 결론에 붙은 조건을 유지해야 합니다. ‘범의가 인정됐다’는 짧은 요약은 사건을 읽은 다음에 이해할 수 있는 말입니다. 무슨 행동이 있었다는 설명 없이 결론만 제시하면 다른 사건에도 그대로 적용되는 규칙처럼 보일 수 있습니다.

이 사안에서 확인되는 적극적 행동은 염화칼륨의 주입입니다. ‘아무것도 하지 않았다’는 표현으로 사건을 요약하는 것은 정확하지 않습니다. 최소한의 의료행위는 없었지만 사망에 이르게 하는 행동은 있었다는 내용이기 때문입니다. 행위를 나타내는 말이 서로 다른 사실을 가리키고 있습니다.

이 구별은 치료의 적정성에 대한 의학적 결론을 제시하는 것이 아닙니다. 판례에 확인된 행동을 그대로 설명하기 위한 것입니다. 필요한 치료의 범위나 가능했던 치료의 종류가 이 설명에서 자세히 확인되는 것은 아닙니다. 그 부분을 추정해서 새롭게 채우면 판례에 없는 의료적 판단을 글에 추가하게 됩니다.

또한 이 사건의 적극적인 주입행위를 다른 사건의 치료 중단이나 조치 누락과 같다고 놓을 수도 없습니다. 움직임이 있었는지 여부만 세어 형사책임을 결정한다는 뜻은 아닙니다. 실제 어떤 행동이 있었다는 사실부터 정확히 구별하자는 취지입니다. 다른 행동의 책임은 그 사건에서 확인되는 내용과 법적 쟁점에 맞춰 논의해야 합니다.

여기서 독자가 떠올릴 수 있는 질문은 어떤 치료를 했어야 하느냐는 것입니다. 하지만 이 판례의 설명만으로 모든 미숙아 사건에 적용할 의료행위 목록을 만들 수는 없습니다. 산소 공급, 특정 처치나 장치의 사용 여부 등을 확인 없이 덧붙여서는 안 됩니다. 무엇을 최소한의 의료행위로 보았는지 상세한 항목을 이 내용만으로 확정할 수 없기 때문입니다.

확인되는 범위에서는 의료행위가 없었다는 사정과 적극적인 주입이 살해하려는 범의 판단에 함께 등장한다는 점을 설명할 수 있습니다. 그 이상을 추정하지 않는 것이 오히려 판례의 의미를 정확히 전달합니다. 명칭이 짧다고 그 안에 세부적인 치료 기준까지 모두 들어 있다고 생각하지 마십시오.

• 판례에 확인되는 적극적 행동: 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 행위

• 확인되는 경과: 살아서 출생한 뒤 주입행위로 사망에 이름

• 함께 언급된 사정: 최소한의 의료행위가 없었음

• 이 설명만으로 만들 수 없는 내용: 모든 상황에 적용할 치료의 세부 목록

자기낙태 조항과 제270조 제1항의 의사 부분은 2021년부터 처벌에 적용되지 않습니다. 종전 형은 제269조 제1항의 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 의사 부분의 2년 이하 징역입니다.

이 점을 놓고 과거 판례에서 어떤 행동을 판단했는지 읽어야 합니다. 낙태 시술로 시작한 경위와 살아서 출생한 뒤의 행동은 각각 설명되어야 합니다. 해당 조항이 현재 처벌에 적용되지 않는다는 안내를 이유로 출생 뒤의 행동에 관한 판례까지 뜻이 없다고 볼 수는 없습니다. 과거 판단을 설명하는 범위와 현재 사건에 적용되는 질문을 상담에서 나눌 필요가 있습니다.

어떤 행동이 없었다는 문장은 무엇이 있었다는 문장과 나란히 놓을 수 있습니다. 위 판례에서는 의료행위가 없었다는 사정과 주입행위가 있었다는 사실이 함께 서술됩니다. 문장끼리 모순되는 것이 아닙니다. 서로 다른 행동을 가리키기 때문입니다. 판례를 읽으면서 행동을 한 덩어리로 압축하지 않으면 ‘아무것도 하지 않았다’는 부정확한 요약도 피할 수 있습니다.

상담을 준비한다면 의료자료에 어떤 행동이 적혀 있는지, 본인이 아는 행위의 내용이 무엇인지 제시해 보십시오. ‘치료가 없었다’는 요약만으로는 다른 행동이 있었는지 드러나지 않습니다. 반대로 특정 행동의 이름만으로 당시 상태와 그 뒤 경과를 모두 설명할 수도 없습니다. 사건의 순서와 자료의 표현을 함께 보아야 어느 부분이 판단의 대상인지 알 수 있습니다.

변호사를 고를 때에는 유사 사건을 직접 수행한 경험과 수사 초기 기록 검토 방식을 듣는 것이 좋습니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인·폭행치사·성범죄 사건을 직접 수행한 경력이 있습니다. 낙태 사건의 이력은 그 소개만으로 추가해서 이해하지 마십시오.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와의 상담에서는 의료행위의 부재를 설명하는 진술과 실제 이루어진 행동을 나누어 전달할 수 있습니다.

자신의 설명을 판례의 문장에 맞추려 하기보다 기록이 담고 있는 사실부터 보여 주십시오. 어떤 조치가 없었고 어떤 행동이 있었는지 구체적으로 말하면 상담에서 다뤄야 할 질문도 분명해집니다. 진료의 적정성과 특정 행동의 법적 의미를 같은 문장으로 압축하지 않는 것이 출발점입니다.