살인죄를 이해할 때 먼저 구분할 것이 있습니다. 사람이 사망했다는 사실과, 그 사람을 죽게 할 고의가 있었다는 사실입니다. 누군가의 행동으로 사망이 발생했더라도 당시의 인식과 행동을 살펴야 살인죄 여부를 판단할 수 있습니다. 반대로 처음부터 죽음을 계획하지 않았다는 이유만으로 살인의 고의가 부정되는 것도 아닙니다. 판례를 따라 이 차이를 하나씩 풀어보겠습니다.

형법 제250조 제1항은 사람을 살해한 경우 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다.

이처럼 무거운 처벌이 정해져 있는 만큼, 어떤 행동을 했고 당시 무엇을 인식했는지를 정확하게 구분해야 합니다. 여기서 자주 등장하는 말이 미필적 고의입니다. 법률 용어라 낯설지만, 뜻을 풀면 조금 더 쉽게 이해할 수 있습니다.

자신의 행동으로 상대방이 사망할 가능성을 알면서도 그 결과를 용인하는 경우를 말합니다. 반드시 죽음을 바라거나 반겨야 한다는 뜻은 아닙니다. 사망할 위험을 인식했고, 그 결과가 발생하더라도 이를 받아들이는 내심의 의사가 있었는지가 쟁점입니다. 위험을 알았다는 사실만으로 판단을 끝내서는 안 되는 이유이기도 합니다.

대법원 2006도734·2022도11245 판결은 범행의 경위와 동기, 흉기의 종류와 사용 방법, 공격 부위와 반복성, 사망할 가능성 등을 살펴 살인의 고의를 판단해야 한다고 설명합니다.

당사자의 마음을 직접 들여다볼 수는 없겠지요. 그래서 당시 행동과 주변 상황을 통해 무엇을 알고 있었는지 판단하는 것입니다. “죽일 생각은 없었다”는 말도 검토하지만, 그 말과 실제 행동이 맞아떨어지는지를 함께 확인합니다.

대법원 82도2525 판결에서는 예리한 식도로 피해자의 하복부를 찔러 깊은 상처를 입히고 사망에 이르게 한 사건에서 미필적 고의를 인정했습니다. 이 판례는 사용한 물건과 공격 부위, 상처의 정도가 고의를 판단하는 자료가 된다는 점을 보여줍니다. 흉기를 사용했다는 사실 하나만으로 모든 사건의 결론이 같아지는 것은 아닙니다.

또한 대법원 2016도15470 판결은 미필적 고의가 있었다는 점의 입증책임이 검사에게 있다고 설명합니다. 고의를 부정하는 사람에게 자신의 마음을 증명하라고 맡기는 방식이 아니라, 실제 행동과 상황을 통해 고의가 입증되는지를 살펴야 한다는 뜻입니다.

피해자가 다치지 않았다면 살인미수도 성립하지 않는다고 생각하실 수 있습니다. 하지만 살인죄에서는 실제 상처가 생겼는지와 별도로 실행의 착수를 살펴봅니다. 범행을 준비하는 단계를 지나 실행하는 단계에 들어섰는지를 뜻하는 말입니다.

대법원 85도2773 판결은 피고인이 격분하여 피해자를 살해하기로 마음먹고 낫을 든 채 피해자에게 접근한 사안에서 살인의 실행행위에 착수했다고 판단했습니다.

이 사건에서는 살해하기로 한 의사와 흉기를 든 행동, 피해자에게 접근한 과정이 연결되어 있었습니다. 법원은 실제로 공격이 이루어져 상처가 생긴 순간만을 실행의 시작으로 보지 않았습니다.

다만 이 판례를 “흉기를 들고 가까이 가면 모두 살인미수”라는 뜻으로 읽어서는 안 됩니다. 판례에서도 살해 의사와 그 의사를 실행하는 행동이 함께 확인되었습니다. 따라서 어느 시점에 어떤 의사가 있었고, 그 의사가 어떤 행동으로 나타났는지를 시간 순서대로 살펴야 합니다.

살인죄는 생명을 보호해야 할 의무가 있는 사람이 필요한 조치를 하지 않는 방식으로도 문제될 수 있습니다. 이를 부작위에 의한 살인이라고 부릅니다.

부작위는 단순히 아무것도 하지 않았다는 말과는 차이가 있습니다. 자신에게 요구되고 가능한 특정 행동을 하지 않았다는 뜻입니다. 그래서 누군가 사망했을 때 주변에 있었다는 이유만으로 책임을 판단할 수는 없습니다. 그 사람에게 어떤 보호의무가 있었고, 무엇을 알고 있었는지부터 확인해야 합니다.

보라매병원 사건을 살펴보겠습니다. 치료가 필요한 환자에 대해 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 퇴원을 요구했고, 담당 전문의와 주치의가 치료 중단과 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자가 사망한 사안입니다.

대법원 2002도995 판결에서는 피해자의 처에게 부작위에 의한 살인죄의 정범 책임이, 담당 전문의와 주치의에게 작위에 의한 살인방조 책임이 인정되었습니다. 정범은 범죄를 실행한 사람을, 방조범은 그 실행을 도운 사람을 말합니다.

의사들은 환자를 후송하고 호흡보조장치를 제거하도록 지시하는 적극적인 행동을 했습니다. 법원은 이를 보호자의 부작위에 의한 살인행위를 돕는 행동으로 판단했습니다. 다만 사망에 이르는 핵심적인 경과를 지배했다고 보기 어려워 공동정범의 책임은 인정하지 않았습니다. 인턴에게는 고의가 없어 무죄라는 결론이 내려졌습니다.

같은 사건에 관여했어도 각자의 책임은 달랐습니다. 무엇을 알고 어떤 역할을 했는지가 달랐기 때문입니다. 모든 치료 중단 상황에 이 결론을 그대로 적용할 수는 없습니다. 보호의무와 당시의 인식, 실제 행동을 개별적으로 구분하여 읽어야 하는 판례입니다.

살인 사건을 검토할 때는 사망에 이르는 과정을 확인하는 작업과 행위 당시의 고의를 판단하는 작업을 나누어 진행합니다. 사망 원인이 확인되었다고 해서 당시 행위자가 무엇을 인식했는지까지 모두 설명되는 것은 아니기 때문입니다.

공격행위 자체를 다투는 사건인지, 행동은 인정하지만 살인의 고의를 다투는 사건인지에 따라 검토 방향도 달라집니다. 치료 중단이나 보호조치의 누락이 문제라면 관여자별 의무와 행동을 따로 정리해야 합니다.

경찰조사 단계에서는 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토하면서, 확인된 사실과 다툼이 있는 사실을 구분합니다. 기억하는 내용이 당시의 객관적인 상황과 맞는지, 불확실한 기억을 확실한 사실처럼 설명하고 있지는 않은지도 점검할 부분입니다.

이 질문은 형법에서 사람의 생명을 언제부터 보호하는지와 연결됩니다. 자연분만의 경우 판례는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때를 사람의 시기로 봅니다. 이를 진통설 또는 분만개시설이라고 합니다. 모체 밖으로 완전히 나온 이후에야 사람으로 보호되는 것은 아니라는 뜻이지요.

제왕절개에서는 구분이 필요합니다. 대법원 2005도3832 판결은 의학적으로 수술이 가능하고 규범적으로 수술이 필요했던 시점을 곧바로 분만의 개시 시점으로 볼 수 없다고 판단했습니다. 그 시점이 상황이나 판단하는 사람에 따라 달라져 불명확해질 수 있기 때문입니다.

따라서 수술이 가능했다는 사실만으로 형법상 사람의 시기가 시작되었다고 단정할 수는 없습니다. 생명 침해에 관한 사건에서는 행위가 이루어진 시점과 분만의 진행 상태가 법적 판단을 좌우할 수 있습니다.

의식이 없다는 사실만으로 사망했다고 판단할 수는 없습니다. 형법상 사망 시점에 관해서는 호흡의 영구적인 정지, 되살아날 수 없는 심장 박동의 정지, 여러 징후의 결합, 뇌사 등을 기준으로 하는 견해가 논의됩니다.

뇌사를 기준으로 보는 견해에서도 뇌간을 포함한 전뇌의 기능이 소멸한 상태를 뜻하는 전뇌사설을 구분하여 이해해야 합니다. 의식이 없거나 호흡 보조가 필요하다는 설명만으로 이러한 상태라고 판단할 수는 없습니다.

이 부분에서는 학설의 논의와 구체적인 사건에서 내려진 판례의 판단을 구별하는 것이 좋습니다. 사망 시점이 쟁점이라면 일상적인 표현만으로 결론을 내리기보다, 당시의 상태가 정확히 무엇이었는지를 확인하는 과정부터 필요합니다.

살인 사건에서는 무슨 일이 있었는지와 그 사실이 법적으로 어떤 의미를 갖는지를 차근차근 구분해야 합니다. 변호사를 선택할 때도 형사전문이라는 명칭과 함께 유사한 사건을 직접 수행한 경험, 수사 초기부터 쟁점을 정리하는 방식을 확인해 보시기 바랍니다. 법률사무소 니케의 형사전문변호사 김민수 변호사는 살인사건을 직접 수행해 온 경험을 바탕으로 사건의 경위와 진술, 사망에 이르는 과정을 검토합니다. 살인 혐의로 조사를 앞두고 있거나 가족의 사망에 관한 법적 대응이 필요하다면, 상담을 통해 확인된 사실과 앞으로 살펴야 할 쟁점을 함께 정리해 보시기 바랍니다.