살해를 공모한 뒤 마음을 바꾸었다면, 그 변화가 실제로 공모관계에서 벗어난 것으로 인정되는지 확인해야 합니다. 혼자 생각을 바꾼 것과 법적으로 이탈한 것은 구분됩니다. 대법원은 살인의 실행에 들어가기 전에 공모관계에서 이탈한 사람에게 이후 다른 공범의 살해에 대한 공동정범 책임을 인정하지 않은 판례를 제시합니다. 이탈의 시점과 실제 경과가 중요한 사건입니다.

대법원 85도2371 판결은 함께 특수강도 범행을 한 뒤 피해자를 살해하기로 공모하고 방법을 정한 사건을 다룹니다. 피고인은 다른 공모자에게 피해자를 살려주자고 제안했지만 거절당했고, 다른 사람들이 살인의 실행에 들어가기 전에 공모관계에서 이탈했습니다. 법원은 그 이후 다른 공범의 행위에 관한 공동정범 책임을 지지 않는다고 판단했습니다.

이 판례의 결론은 살려주자고 말한 사실 하나에만 놓여 있지 않습니다. 실제로 공모관계에서 이탈했다는 점과 그 시점이 살인의 실행 전이었다는 점이 함께 나타납니다. 제안이 거절되었다는 사정만 보고 언제나 책임이 없어지거나 언제나 남는다고 단정하면 판례의 전제를 빠뜨리게 됩니다.

사건에서는 마음이 바뀌었다는 설명이 어떤 행동으로 나타났는지 확인해야 합니다. 본인이 이탈했다고 생각했다는 사실과 법적으로 공모관계에서 벗어났다는 판단은 동일하지 않습니다. 당시 함께 하려던 내용, 자신의 역할, 이후 다른 공범의 실행과의 관계를 살펴야 합니다. 이탈 주장의 의미를 실제 경과와 연결하는 작업이 필요합니다.

이 판례는 다른 공범들이 피해자를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 살인의 실행에 착수했다고 보았습니다. 피고인의 이탈은 그보다 앞서 이루어졌습니다. 이처럼 공모가 있었던 때, 이탈이 이루어진 때, 실제 실행이 시작된 때를 구분하면 판례의 판단을 이해하기 쉽습니다. 같은 사건의 시간 순서가 책임의 범위를 가른 것입니다.

단순히 먼저 자리를 떠났다는 설명과 실행 전 공모에서 이탈했다는 설명은 구분해야 합니다. 물리적인 위치에 관한 사실은 검토할 자료지만 공모관계가 어떻게 되었는지까지 자동으로 설명하지는 않습니다. 현장에서 직접 행동하지 않은 공모자에게도 공동정범이 문제될 수 있기 때문입니다. 자신이 맡은 역할과 공동의사가 유지되었는지도 확인해야 합니다.

일반 살인죄의 처벌 기준은 형법 제250조 제1항이 정한 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 이 판례에서 다루는 것은 이탈한 사람에게 이후 살해의 공동정범 책임을 인정할 수 있는지입니다. 먼저 이루어진 별개의 범행에 관한 책임까지 함께 없어진다는 뜻으로 이해해서는 안 됩니다.

대법원 85도2371 판결은 이탈의 표시가 반드시 명시적일 필요는 없다고 설명합니다. 특정한 표현을 사용했는지만 확인하는 방식과는 차이가 있습니다. 말과 행동, 당시의 진행 상황을 통해 공모관계에서 이탈했는지 판단할 수 있다는 뜻입니다. 하지만 명시적인 말이 필요 없다는 사실을 아무 행동도 없어도 된다는 의미로 바꾸어 읽어서는 안 됩니다.

자신이 마음을 바꾸었다는 설명에는 그 시점과 이를 보여주는 실제 상황이 담겨야 합니다. 누구에게 어떤 내용을 전달했는지, 이후 어떤 역할을 했는지, 다른 공범의 실행과 어떤 관계가 남았는지 확인해야 합니다. 판례에서 이탈이 인정되었다는 결론을 자신의 사건에 곧바로 붙이기보다 이 전제들이 어떻게 다른지 비교해야 합니다.

또한 공동정범의 이탈과 교사범의 이탈을 혼동하지 않는 것이 좋습니다. 다른 사람에게 범행을 결의하게 한 교사범의 경우에는 그 실행 전에 자신이 형성한 범죄 실행의 결의를 해소했는지가 문제됩니다. 단순히 부탁을 철회했다고 말하는 내용과 상대방의 실행 결의가 더 이상 유지되지 않는다는 판단은 같지 않습니다. 처음에 어떤 방식으로 관여했는지부터 구분해야 합니다.

처음 역할이 공동 실행의 일부였는지, 다른 사람에게 범행을 결의하게 한 것이었는지 확인하면 적용할 질문이 달라집니다. 같은 철회라는 표현을 사용해도 법적으로 검토하는 내용은 같지 않을 수 있습니다. 자신이 말한 내용과 실제로 한 행동을 기록상 확인되는 사실과 비교해야 합니다. 아직 확인되지 않은 이탈의 시점을 임의로 정해 설명하는 것은 피해야 합니다.

조사 전 정리할 항목은 다음과 같습니다.

경찰조사 단계에서는 무혐의·불송치 가능성을 우선 검토하되 어느 범행에 대한 공동책임을 다투는지 밝혀야 합니다. 살인 실행 이전에 이탈했다는 주장이 앞선 범행 자체를 부정하는 것인지, 이후 살해에 대한 책임만 문제 삼는 것인지 구별해야 합니다. 그 범위가 분명해야 진술과 판례를 같은 기준으로 비교할 수 있습니다.

이탈을 주장할 때는 자신의 기억만으로 결론을 내리기보다 당시 말과 행동의 순서를 살펴보는 것이 좋습니다. 판례의 법리는 사실관계에 따라 적용되므로 이탈에 관한 표현이 비슷하다는 이유만으로 결과를 보장할 수는 없습니다. 실제 실행 전 공동의사가 어떻게 달라졌는지, 자신의 역할이 어떻게 되었는지에 관한 질문이 남습니다.

공모관계가 문제되는 사건에서는 변호사가 처음의 관여와 나중의 이탈을 각각 설명하는지 확인해 보시기 바랍니다. 법률사무소 니케의 형사전문변호사는 공모의 내용과 실행 시점, 이탈을 보여주는 말과 행동을 구분하여 책임 범위를 검토합니다. 살인사건 수행 경험이 있는 김민수 변호사와 상담을 통해 자신의 사건에서 어느 시점과 역할을 먼저 확인해야 하는지 정리해 보시기 바랍니다.