경찰관이 다쳤다는 결과만으로 체포에 저항한 사람의 상해 책임을 확정할 수는 없습니다. 판례는 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려 한 행동에 정당방위를 인정했습니다. 다만 체포가 부당하다고 느꼈다는 개인적인 평가만으로 모든 저항이 허용되지는 않습니다. 체포의 적법성과 저항의 내용이 기록에서 어떻게 확인되는지를 따져야 합니다.

정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하는 행동에 관한 제도입니다. 상대방이 국가기관 소속이라는 이유만으로 부당한 침해의 가능성이 사라지는 것은 아닙니다. 적법하지 않은 체포로 신체가 침해되고 있었다면 그 상태에서 벗어나기 위한 행동을 검토할 수 있습니다.

대법원 2011도3682 판결에는 경찰의 불심검문에 운전면허증을 교부한 뒤 경찰관에게 큰 소리로 욕설한 피고인에 관한 판단이 등장합니다. 경찰관은 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지하고 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았으며, 피고인은 이에 반항하면서 경찰관에게 상해를 가했습니다. 법원은 불법체포로 인한 현재의 부당한 신체 침해에서 벗어나려는 행동으로 보아 정당방위를 인정했습니다.

이 사실관계만 보고 욕설 뒤의 체포는 모두 불법이라는 규칙을 만들 수는 없습니다. 해당 판례의 판단을 실제 사건에 적용하려면 자신의 사건에서 어떤 체포가 이루어졌고 왜 적법성이 다투어지는지 살펴야 합니다. 경찰관이 손을 댔다는 사실만 가져와 결론을 붙이면 판례의 전제가 빠집니다.

기분이 나쁘거나 설명이 충분하지 않았다고 느낀 경험은 당사자의 상황을 설명할 수 있습니다. 그러나 법적으로 불법체포가 성립하는지는 체포의 근거와 당시 사정을 확인해야 합니다. 정당방위의 전제를 개인의 감정으로 대체할 수는 없습니다. 체포 고지의 내용과 실제 신체를 제압한 과정을 기록에 맞춰 살피는 것이 필요합니다.

또 다른 판례에서는 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포 요건 없이 실력으로 체포하려 한 상황이 문제되었습니다. 이를 제지하는 과정에서 변호사가 검사에게 상해를 가한 행동에 대해 대법원 2005도148 판결은 정당방위를 인정했습니다. 국가기관의 행동도 그 적법성이 검토 대상이라는 점을 보여줍니다.

두 판례를 연결하는 것은 상대방의 직함이 아니라 현재의 부당한 침해라는 전제입니다. 실제 체포의 성격이 다르면 결론도 그대로 가져올 수 없습니다. 적법한 신체 제압이었다면 정당방위의 전제를 달리 검토해야 합니다. 누구에게 상해를 가했느냐에 앞서 어떤 상황에서 그 행동을 했는지가 문제입니다.

체포의 적법성을 다투더라도 방어 행동에 상당한 이유가 있는지 살펴야 합니다. 판례는 침해받는 이익의 종류와 정도, 침해의 방법과 급박함, 방어로 상대방에게 생기는 피해 등 구체적인 사정을 참작한다고 설명합니다. 현재의 부당한 침해가 있었다는 사실만으로 그 뒤에 한 모든 행동을 허용하는 것은 아닙니다.

이때 시점이 중요합니다. 신체를 붙잡힌 상태에서 벗어나는 행동인지, 침해가 끝난 뒤 별도로 공격한 행동인지 같은 말로 요약해서는 안 됩니다. 실제 있었던 동작을 시간에 따라 나눠 각각 어떤 상황에 놓여 있었는지 확인합니다. 영상의 한 장면에 손을 움직이는 모습만 나타난다면 그 앞뒤의 제압과 저항이 어떻게 이어지는지도 보아야 합니다. 동작이 발생한 순간의 상황을 알아야 방어였다는 주장에 답할 수 있습니다.

피해자의 상해 정도도 기록으로 살펴야 합니다. 방어의 필요성에 관한 주장과 상해 결과에 관한 설명은 함께 검토되지만 동일한 주장은 아닙니다. 피해가 작으면 정당방위가 되고 크면 무조건 인정되지 않는다는 단순한 기준을 제시할 수는 없습니다. 사건 당시 침해와 방어의 관계 속에서 손상의 내용을 읽어야 합니다.

일반 상해죄의 법정형은 형법 제257조 제1항에 따른 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금입니다. 정당방위가 인정되면 행동의 위법성에 관한 판단이 달라지므로, 상해가 발생했다는 사실만으로 이 처벌 규정을 적용한다고 결론 내리지 않습니다.

영상이나 목격 내용이 있다면 사건의 처음부터 확인해 보십시오. 저항하는 장면만 잘라 놓으면 그 전에 어떤 체포와 신체 제압이 있었는지 빠질 수 있습니다. 반대로 앞선 장면만 보고 저항의 구체적인 내용을 생략해도 검토가 어려워집니다. 전체 흐름과 개별 동작이 모두 필요합니다.

• 체포를 알린 말과 실제 신체 제압은 언제 있었는가

• 어떤 이유로 체포의 적법성을 다투고 있는가

• 상해를 낳은 동작은 침해가 진행되던 중에 있었는가

• 영상으로 보이는 구간과 당사자의 기억에만 있는 구간은 어디인가

• 진술 내용이 같은 시점의 현장 자료와 일치하는가

경찰관의 지위가 포함된 사건이라도 행동의 사실관계를 객관적으로 정리하는 과정은 필요합니다. 상대방이 거짓말한다고 단정하거나 자신의 기억이 모두 정확하다고 전제하기보다 확인 가능한 기재를 보여주는 편이 좋습니다. 자료의 범위 밖에 있는 상황은 추측으로 구별해 두면 검토할 질문이 명확해집니다.

상담에서는 체포의 적법성과 방어 행동의 상당성을 각각 어떤 자료로 설명할지 논의해야 합니다. 법률사무소 니케의 형사전문변호사는 체포 고지와 신체 제압, 저항의 시간 순서를 검토하여 정당방위가 문제되는 행동의 범위를 짚습니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받고 폭행치사 등 형사사건을 직접 수행한 경험이 있습니다.

변호사를 정하기 전에는 불법체포가 쟁점인 유사 사건을 직접 다뤘는지 별도로 물어보십시오. 전문 명칭만으로 모든 유형의 수행 경험이 확인되는 것은 아닙니다. 현장 영상과 진술을 가지고 상담하면 자신의 평가와 법적으로 검토할 전제를 나누고, 첫 조사에서 설명할 동작을 사실대로 정리할 수 있습니다.