낙태 관련 판례에서 특정 행위의 범의가 인정되었다고 해서 모든 임신중절이나 미숙아 진료에 같은 결론을 적용할 수는 없습니다. 대법원 2003도2780 판결은 살아서 출생한 미숙아에게 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안을 다룹니다. 판결의 결론과 그 결론을 받치는 조건을 함께 읽어야 합니다. 이 글에서는 판례가 판단한 범위와 그 내용만으로 답할 수 없는 질문을 구별하겠습니다.

약물에 의한 유도분만 방법의 낙태 시술 후 미숙아가 살아서 출생했습니다. 살아서 출생한 뒤 의사가 염화칼륨을 주입했고, 미숙아는 그 행동으로 사망했습니다. 법원은 정상적으로 생존할 확률이 적더라도 최소한의 의료행위 없이 적극적인 주입으로 사망에 이르게 한 경우에는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 설명했습니다.

여기서 법원이 읽은 것은 출생 뒤 특정 행동의 의사입니다. 시술을 했다는 사실만으로 범의의 내용을 설명한 것이 아닙니다. 살아서 출생했다는 상태와 주입행위가 판단의 조건에 들어 있습니다. 따라서 ‘낙태 시술 의사에게 범의 인정’이라는 요약만 사용하면 독자는 어느 행동을 문제 삼았는지 알기 어렵습니다.

판례의 내용을 설명할 때 생략해도 되는 정보와 생략하면 안 되는 조건을 나누어야 합니다. 이 사건의 출생 후 주입행위는 결론과 연결되는 사실입니다. 그것을 빼고 일반적인 시술 문제처럼 다루면 판결이 실제로 말한 범위가 넓어집니다. 판례를 쉽게 풀어 쓰더라도 행동의 대상과 내용은 남겨 두어야 합니다.

생존 전망이 좋지 않다는 공통점만으로 결론을 옮겨 갈 수는 없습니다. 이 사건에서 정상 생존의 가능성이 적다는 사정은 적극적인 주입행위와 함께 언급됩니다. 그 행동을 제외한 채 생존 가능성만을 기준으로 책임을 정하는 판결로 읽으면 조건이 달라집니다.

미숙아의 생존 전망은 출생 당시 이미 사망했다는 사실과도 구별됩니다. 이 판례에는 살아서 출생한 상태가 확인됩니다. 출생 뒤 무엇을 했는지에 대한 질문을 생존 가능성이라는 한 단어로 대신할 수 없습니다. 다른 사건을 비교하려면 전망의 표현뿐 아니라 행동 당시의 상태와 실제 행위가 어떻게 다른지 적어 보아야 합니다.

또한 이 설명만으로 미숙아에게 해야 하는 치료의 종류나 치료 중단의 기준을 만들 수는 없습니다. 판례에 확인되는 표현 이상의 의료적 세부 내용을 추가하면 법원 판단과 작성자의 추정이 섞입니다. 판결에 등장하지 않는 처치나 대화가 필요한 질문이라면 그 부분은 별도의 사실 확인이 필요한 질문으로 남겨 두는 것이 맞습니다.

‘최소한의 의료행위 없이 적극적으로 주입해 사망하게 했다’는 조건을 ‘의료행위가 없었다’로 줄이면 적극적인 행동이 사라집니다. ‘살아서 출생한 미숙아’를 ‘태아’로만 적으면 출생 이후라는 상태가 희미해집니다. ‘정상 생존의 가능성이 적더라도’를 ‘사망한 상태라도’라고 바꾸면 사실 자체가 달라집니다. 비슷해 보이는 표현이지만 판례의 조건을 보존하지 못합니다.

과거 낙태의 기수 설명도 같은 방식으로 읽어야 합니다. 인위적 배출 유형에서 사망 여부가 기수에 영향을 주지 않는다는 설명은 해당 유형의 완성 기준입니다. 그 말을 사건 전체에서 생사 여부가 무의미하다는 일반 규칙으로 바꾸면 출생 후 행동의 대상이 설명되지 않습니다. 문장에 붙어 있던 질문의 범위를 유지하십시오.

2021년부터 자기낙태와 제270조 제1항의 의사 부분은 해당 조항으로 처벌되지 않습니다. 종전에는 각각 1년 이하 징역 또는 200만원 이하 벌금, 2년 이하 징역이었습니다.

과거 판례에서 낙태라는 용어를 썼다는 사실과 현재 그 조항이 처벌에 적용되는지는 구분해야 합니다. 판례를 읽는 목적도 특정 사건의 행위를 이해하는 것인지, 현재 행동의 책임을 묻는 것인지 명확히 해 두는 편이 좋습니다. 판결이 다룬 행동을 확인한 뒤 자신의 사건에 어떤 차이가 있는지 상담에서 설명하십시오.

판례의 결론을 읽고 난 뒤에는 설명의 방향을 거꾸로 되짚어 보십시오. 범의라는 판단에서 출발해 어느 행동을 근거로 삼았는지, 그 행동 당시 대상의 상태는 무엇이었는지 확인하는 방법입니다. 연결되는 사실을 찾을 수 없다면 자신의 요약에서 어떤 조건이 빠졌는지 살펴볼 수 있습니다. 판단 결과를 한 줄로 외우기보다 조건을 유지해 읽는 편이 적용 범위도 명확해집니다.

판결이 답하지 않은 질문을 남겨 두는 것은 해설의 부족이 아닙니다. 의료행위의 상세한 기준이나 확인되지 않는 발언까지 이 사건으로 설명할 수 있다고 하면 오히려 판례보다 넓은 답을 만들어 냅니다. 어떤 부분을 판단한 것인지 구체적으로 말하는 해설이 독자의 다른 질문과도 경계를 세워 줍니다.

변호사에게 판례를 보여 주면서 ‘제 사건도 같습니까’라고 묻고 싶을 수 있습니다. 그때는 닮은 표현 외에 다른 행동과 상태도 함께 알려 주십시오. 사실이 다르면 질문의 범위도 달라질 수 있으므로, 차이를 숨기거나 판례와 같은 경위처럼 적을 이유가 없습니다. 사건의 경위와 진술, 자료가 상담의 근거입니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와의 상담에서는 참고한 판례의 조건과 자신의 사건에서 확인되는 사실을 함께 비교할 수 있습니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증과 살인·폭행치사·성범죄 사건의 직접 수행 경험을 갖고 있습니다. 이 사실만으로 낙태 사건의 수행 경험까지 있다고 보지는 마십시오. 비슷한 법적 쟁점을 실제로 맡아 본 경험, 수사 초기부터 어떤 자료를 읽는지 물어보는 것이 필요합니다. 판례의 한 줄 결론을 답으로 삼기보다 현재 가진 사실에서 무엇을 논의할 수 있는지 상담하시길 권합니다.