계약에 돌봄이라는 이름이 없다는 이유만으로 유기죄의 보호의무를 배제할 수는 없습니다. 계약의 목적을 이루기 위해 상대방의 생명과 신체를 배려할 의무가 문제될 수 있기 때문입니다. 다만 민사상 보호책임이 있다는 사실이 유기죄의 계약상 의무를 자동으로 뜻하지도 않습니다. 대법원 2011도12302 판결은 이 두 방향의 설명을 함께 제시합니다.

주된 급부는 계약에서 중심적으로 제공하기로 한 내용입니다. 간호사나 보모처럼 부조를 제공하는 일을 중심으로 하는 계약에서는 보호의무와 계약 목적의 연결이 비교적 분명하게 드러납니다. 하지만 유기죄의 계약상 의무가 이러한 유형에만 한정되는 것은 아닙니다.

판례는 계약을 해석했을 때 그 목적이 달성되도록 상대방의 신체나 생명을 배려하는 부수적 의무의 한 내용으로 부조가 요구되는 경우를 배제하지 않는다고 설명합니다. 부수적 의무는 중심적인 급부와 함께 계약의 이행 과정에서 생기는 의무를 뜻합니다. 이름이 부수적이라고 해서 생명 보호의 의미가 가벼운 것은 아닙니다.

여기서 읽어야 할 것은 계약 제목보다 실제 관계의 내용입니다. 어떤 것을 제공하기로 했고, 그 과정에서 상대방이 어떤 상태에 놓였으며, 필요한 부조가 계약의 목적과 어떤 관계가 있는지를 살피는 것이지요. 계약이 문서화되었는지만 묻거나 직업 이름만 확인하면 그 내용이 드러나지 않을 수 있습니다.

대법원 2011도12302 판결은 부수의무로서 민사적 부조의무나 보호의무가 인정된다고 해서 형법 제271조의 계약상 의무가 당연히 긍정되는 것은 아니라고 명시합니다. 이 문장은 계약상 의무의 범위를 이해하는 데 빠뜨릴 수 없는 제한입니다.

민사상 의무가 있다는 평가는 계약의 이행과 상대방의 보호에 관한 책임을 설명합니다. 유기죄의 계약상 의무는 그 사람이 형사책임의 주체가 되는지를 판단하는 조건입니다. 민사적 책임이 인정된다는 결론을 그대로 형사상 책임의 조건에 옮기면 별도의 검토가 생략됩니다.

계약이 존재한다는 사실도 마찬가지입니다. 거래가 있었다는 말과 그 거래관계에서 부조의무를 부담한다는 말은 다른 내용을 담습니다. 돈을 주고받았다는 사실만으로 의무가 인정된다고 단정하거나, 돌봄 서비스가 아니었다는 사실만으로 부정하는 설명 모두 판례의 범위를 충분히 읽지 못한 것입니다.

해당 사건에서는 손님이 주점에 와서 수일 동안 식사를 한 끼도 하지 않고 계속 술을 마시며 만취했습니다. 운영자는 피해자를 주점 안에 그대로 방치했고 피해자는 저체온증 등으로 사망했습니다. 법원은 운영자에게 피해자의 생명이나 신체에 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 강구할 계약상 부조의무가 있다고 판단했습니다.

이 판단을 “서비스업자에게는 손님의 모든 결과에 대한 보호의무가 있다”는 말로 넓힐 수는 없습니다. 판례가 제시한 것은 주점이라는 관계와 피해자의 구체적인 상태, 방치의 경과가 결합된 사안입니다. 각 요소를 유지해야 의무가 인정된 이유를 설명할 수 있습니다.

주점 사건을 읽을 때는 돌봄이 주된 계약 목적이 아니어도 의무가 인정될 수 있다는 면과 모든 민사상 의무가 형사상 의무로 옮겨지는 것은 아니라는 면을 함께 보십시오. 한쪽만 강조하면 적용 범위가 지나치게 넓어지거나 좁아집니다. 계약의 명칭으로 끝내지 않되 계약의 존재로도 끝내지 않는다는 뜻입니다.

계약상 보호의무를 확인한 다음에는 실제 유기행위를 검토해야 합니다. 필요한 보호조치를 취하지 않은 것이 무엇인지가 밝혀져야 하지요. 장소를 옮기지 않았다는 이유만으로 방치가 배제되는 것은 아닙니다. 유기에는 그대로 두고 떠나거나 생존에 필요한 조치를 하지 않는 형태도 포함될 수 있습니다.

기본 유기죄의 법정형은 형법 제271조 제1항에 따른 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금입니다. 계약상 의무가 인정되었다고 그 처벌이 바로 정해지는 것은 아닙니다. 부조를 필요로 하는 상태와 유기행위, 당시의 인식 등에 대한 설명이 연결되어야 범죄의 조건을 읽을 수 있습니다.

상담을 위한 정리에서도 계약의 존재만 보여주는 자료와 보호조치의 경과를 보여주는 자료를 나누는 편이 좋습니다. 계약의 문구가 있다고 그것이 실제로 어떻게 이행되었는지까지 알려주지는 않습니다. 기록에 없는 관리방식이나 연락 내용을 추가하지 말고 당사자가 실제로 맡았던 역할을 설명하십시오.

계약상 보호의무가 다투어지는 사건에서는 약정의 문구, 계약을 맺게 된 경위, 당사자의 역할을 토대로 상담할 수 있습니다. 형사전문 인증과 유사 사건의 직접 수행 경험을 확인하고, 수사 초기에 계약의 내용과 진술을 어떤 순서로 읽을 것인지 물어보십시오. 계약이 있었다는 결론을 되풀이하는 상담보다 그 계약에서 문제되는 부조가 무엇인지 설명하는 상담이 필요합니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사 김민수 변호사는 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 담당한 경험이 있습니다.

위 경력에서 계약상 유기 사건의 수임 경험을 덧붙일 수는 없습니다. 본인의 거래관계와 실제 보호조치의 경위를 제시한 뒤 사건에 가까운 경험을 확인하십시오. 어느 약정과 어느 행동이 쟁점인지 구체적으로 듣는 과정에서 민사상 의무와 형사상 보호책임의 차이도 분명해집니다.