혼인신고를 하지 않았다는 이유만으로 유기죄의 보호의무가 사라진다고 말할 수는 없습니다. 사실혼 관계라면 법률상 보호의무가 인정될 수 있습니다. 다만 같은 집에서 지냈다는 사실만으로 사실혼이 성립하는 것도 아닙니다. 대법원 2007도3952 판결은 관계의 이름보다 혼인의 의사와 공동생활의 실체를 확인하도록 설명합니다.

유기죄에서 보호의무는 법률이나 계약에 근거해야 합니다. 부부의 관계에서는 민법 제826조 제1항의 부양의무가 법률상 보호의무에 포함됩니다. 부양은 생활을 유지할 수 있도록 서로 돌보고 돕는 책임과 관련되는 말입니다. 대법원 2007도3952 판결은 법률상 부부가 아니라 사실혼 관계에 있는 경우에도 법률상 보호의무를 긍정해야 한다고 보았습니다.

이때 사실혼이라는 전제가 먼저 확인되어야 합니다. 혼인신고가 없다는 사실은 법률혼의 형식에 관한 설명입니다. 사실혼의 실질까지 부정하는 말은 아닙니다. 반대로 신고하지 않았지만 같이 산다는 설명은 주거의 공유를 알려줄 뿐, 그 자체로 부부의 공동생활이 있었다는 결론까지 정하지는 못합니다.

판례의 논리는 혼인신고 여부라는 한 가지 자료로 책임을 정하는 방식과 다릅니다. 혼인생활의 실체가 있는 관계인지 확인하고 그 관계에서 보호의무를 읽는 순서입니다. 형식이 없다는 이유로 의무를 모두 배제하거나 친밀한 관계라는 이유로 의무를 모두 인정하는 양쪽의 단정을 피해야 합니다.

판결은 당사자 사이에 주관적인 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다고 설명합니다. 주관적이라는 말은 당사자가 관계를 이루려는 의사에 관한 것입니다. 객관적이라는 말은 밖에서 확인되는 생활의 모습에 관한 뜻이지요.

함께 살았던 기간만으로 이 두 조건을 대신할 수는 없습니다. 한 사람이 관계를 부부라고 불렀다는 말도 다른 당사자의 의사와 실제 생활 전체를 자동으로 증명하지 않습니다. 관계를 설명하는 진술과 공동생활에 대한 자료가 각각 어떤 사실을 보여주는지 읽는 작업이 필요합니다.

판례는 단순한 동거나 간헐적인 정교관계만으로 부족하다고 명시합니다. 성적인 관계의 존재와 혼인생활을 구성하려는 의사는 같은 사실이 아닙니다. 친밀한 관계를 상세하게 묘사한다고 부족한 조건이 보충되는 것도 아닙니다. 상담에서는 사적인 내용을 많이 말하는 것보다 법적 판단에 필요한 관계의 성격을 정확히 설명하는 편이 낫습니다.

보호의무는 유기죄의 한 조건입니다. 사실혼이 인정되어 보호의무가 확인되더라도 피해자가 도움이 필요한 사람이었는지, 보호 없는 상태에 두는 행동이 있었는지, 그때 어떤 사실을 인식했는지까지 검토해야 합니다. 관계가 인정되었다는 설명으로 나머지 판단을 생략할 수는 없습니다.

예를 들어 관계의 성립 시점과 피해자에게 부조가 필요했던 시점은 구분해서 설명해야 합니다. 여기서 새로운 가상 사건을 만들 필요는 없습니다. 실제 기록에 나타나는 시간대별로 관계와 상태가 어떠했는지를 읽으면 됩니다. 사후에 관계를 정리하면서 사용한 명칭과 사건 당시의 생활도 동일한지 살펴야 하지요.

기본형에 적용되는 처벌은 형법 제271조 제1항의 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금입니다. 이 수치는 보호관계만 확인하면 곧바로 처벌한다는 뜻이 아닙니다. 조문이 예정한 도움이 필요한 상태와 유기행위 등의 조건이 함께 검토되어야 한다는 점을 남겨 두어야 합니다.

상담을 준비하며 관계의 호칭, 공동생활에 관한 설명, 보호를 맡았던 경위 등을 정리할 수 있습니다. 특정 문서가 있어야만 사실혼이 인정된다는 체크리스트를 만들어 적용할 수는 없습니다. 판례에 확인되는 것은 혼인의 의사와 혼인생활의 실체라는 기준이지 고정된 서류 목록이 아니기 때문입니다.

기록에 동거라고 적혀 있다면 우선 그것이 어떤 생활을 가리키는지 설명하십시오. 그 단어를 사실혼으로 바꾸어 적는다고 의사와 실체가 확인되는 것은 아닙니다. 반대로 관계를 연인이라고 불렀다는 표현만 떼어 실질적 혼인생활이 없었다고 단정하기도 어렵습니다. 실제 사실을 제시하고 그 의미를 검토하는 순서가 필요합니다.

설명이 엇갈리는 부분은 누가 어떤 사실을 다르게 말하는지 밝혀 두면 좋습니다. 관계 전체를 누가 맞고 틀린지의 문제로 압축하면 검토할 생활의 내용이 빠집니다. 불분명한 부분을 추정으로 채우지 말고 확인된 사실과 해석의 차이를 남겨 두십시오. 보호의무를 판단하는 출발점이 그 자료에 있기 때문입니다.

사실혼 여부가 쟁점이라면 관계의 실체와 사건 당시의 부조 필요를 나누어 설명할 수 있는 상담이 도움이 됩니다. 형사전문이라는 명칭뿐 아니라 비슷한 보호관계나 진술의 불일치가 문제된 사건을 직접 맡은 경험이 있는지 물어보는 것이 좋습니다. 관계에 대한 법적 평가와 유기행위의 평가를 섞지 않는지도 들어보십시오.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증과 실제 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건 수행 경험을 갖추고 있습니다.

이 소개가 사실혼 유기 사건을 직접 맡았다는 설명은 아닙니다. 자신의 공동생활 경위와 진술, 보유 자료를 상담에 제시하고 어느 부분이 보호의무의 근거가 되는지 묻는 편이 정확합니다. 혼인신고라는 형식과 사건 당시의 생활을 함께 설명하면 수사 초기부터 관계의 쟁점을 구체적으로 다룰 수 있습니다.