아이를 보호할 권한이 있는 사람은 약취죄를 저지를 수 없다고 단정할 수 없습니다. 보호·감독자의 지위는 사건을 이해하는 중요한 출발점이지만, 그 권한을 어떤 방식으로 행사했는지에 따라 형사책임이 문제 될 수 있습니다. 다른 보호자의 권리와 아이 자신의 이익이 함께 걸려 있기 때문입니다.

대법원은 미성년자를 보호·감독하는 사람이라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용해 미성년자 본인의 이익을 침해하면 약취죄의 주체가 될 수 있다고 보았습니다. 친권이나 혈연관계가 있다는 사실만으로 약취행위의 가능성을 미리 닫지 않은 것입니다.

외조부가 맡아 키우던 미성년자를 그 의사에 반하여 사실상 자신의 지배 아래 옮긴 친권자에게 미성년자약취·유인죄가 인정된 판례도 같은 방향을 보여줍니다. 누가 법률상 부모인지 하나만 보는 것이 아니라, 사건 당시 누가 아이를 실제로 보호했고 그 평온한 상태가 어떤 방식으로 깨졌는지를 확인해야 합니다.

여기서 반대 한계도 놓치면 안 됩니다. 상대 보호자의 동의를 받지 않았거나 법원 결정이 없었다는 이유만으로 곧바로 약취죄가 되는 것은 아닙니다. 폭행·협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용해 종전의 보호·양육 상태에서 아이를 이탈시켰는지가 필요합니다. 형벌법규의 범위를 가족법상 권리 분쟁 전체로 넓힐 수 없기 때문입니다.

부모가 함께 살며 아이를 키우다가 한쪽이 아무런 폭행·협박이나 불법적인 힘 없이 아이를 데리고 다른 곳으로 가서 계속 돌본 경우, 보호·양육권 남용 같은 특별한 사정이 없다면 약취를 곧바로 인정할 수 없다는 법리도 있습니다. 보호자도 범인이 될 수 있다는 명제와 모든 무단 이동이 범죄라는 명제는 전혀 다릅니다.

첫째, 종전의 보호 상태가 평온했는지 봅니다. 둘째, 그 상태를 깨뜨린 수단이 힘이나 위협 또는 불법적인 사실상의 힘이었는지 확인합니다. 셋째, 새로운 장소에서 아이를 독자적으로 지배했는지와 아이의 이익을 해치는 권한 남용이 있었는지 살핍니다. 이 요소를 하나의 “양육권 분쟁”이라는 말 속에 감추지 않아야 합니다.

대법원 2019도16421 판결의 프랑스 사례에서는 면접교섭을 위해 적법하게 아이를 넘겨받은 최초 장면만으로 판단하지 않았습니다. 교섭 기간 뒤에도 돌려보내지 않고 연락을 끊었으며 인도명령에도 응하지 않은 후속 행동이 적극적 약취행위와 같은 정도인지 보았습니다. 보호자의 지위보다 행동 전체가 판단을 움직인 사례입니다.

현행 형법 제287조에 따르면 미성년자를 약취하거나 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처해집니다. 법정형이 무거운 만큼 보호자의 신분만으로 인정하거나 배제하지 말고 구체적인 수단과 지배 변화부터 따져야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 미성년자의 의사와 보호자의 감호권이 사건에서 각각 어떤 의미를 갖는지 나누어 설명합니다.

형사사건의 변호사를 찾는다면 전문 명칭 하나로 결정하기보다 비슷한 사건을 직접 다룬 경험과 수사 초반의 준비 방식을 살펴보시기 바랍니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행한 바 있습니다. 약취·유인 사건의 경력을 새로 만들어 설명하지는 않습니다. 당사자의 말과 당시 자료를 함께 검토하는 상담을 통해 지금 다툴 지점을 먼저 선별할 수 있습니다.

보호자는 아이를 데려오고 거소를 정하며 돌볼 수 있습니다. 그러나 그 권한이 다른 보호자의 평온한 양육 상태를 폭행·협박 또는 불법적인 사실상의 힘으로 깨뜨리는 수단이 되거나, 아이 자신의 이익을 해치는 방식으로 남용되면 약취죄가 문제 될 수 있습니다. 보호권이 존재하는지와 그 권한을 어떻게 행사했는지는 별개의 질문입니다.

반대로 상대 보호자가 격렬하게 반대했다는 사실만으로 불법적인 힘이 증명되는 것은 아닙니다. 아이를 데려간 과정에서 실제로 어떤 물리력이나 위협이 있었는지, 종전 보호자를 배제한 뒤 새로운 독자적 지배가 형성되었는지를 확인해야 합니다. 양육 분쟁의 심각성과 형사상 구성요건은 겹칠 수 있지만 서로를 대신하지는 않습니다.

판례 비교는 이 경계를 선명하게 합니다. 면접교섭 종료 뒤 반환하지 않고 연락을 끊으며 인도명령에도 불응한 사건에서는 적극적 약취와 같은 정도의 행동이 인정되었습니다. 출생 뒤 계속 돌봐 온 어머니가 아이와 함께 국외로 간 사건에서는 보호·양육의 계속으로 보아 약취를 부정했습니다. 두 결론 사이에서 부모라는 공통점보다 종전 양육 상태와 후속 행동의 차이를 읽어야 합니다.

보호권 남용으로 아이의 이익을 침해했다는 판단을 하려면 구체적인 행동이 필요합니다. 보호자를 만나지 못하게 한 과정, 정해진 반환을 거부한 사정, 독자적 지배를 계속한 방식처럼 확인 가능한 사실이 그 토대가 됩니다. 어느 쪽 부모가 더 좋은 사람인지에 관한 막연한 평가는 형사 구성요건을 대신하지 못합니다.

상담에서도 상대의 성격을 비난하는 자료보다 사건 전 보호·양육 상태와 그것이 바뀐 과정을 먼저 정리하는 편이 낫습니다. 보호자의 권한이 실제로 어떻게 행사되었는지를 보면 정당한 돌봄의 계속인지, 다른 보호관계를 깨뜨린 지배 이전인지 논점을 좁힐 수 있습니다.