혼인관계가 유지되고 있다는 이유만으로 배우자 사이의 강간죄가 배제되지는 않습니다. 법률상 배우자도 강간죄의 피해자가 될 수 있고, 사건 당시 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 간음했는지를 판단합니다. 부부라는 신분은 이 요건을 지우지 않습니다.

판례는 구 형법상 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처도 포함된다고 보았습니다. 혼인관계가 이미 파탄된 때에만 성립하는 것도 아닙니다. 실질적인 혼인관계가 계속되는 상황이라도 남편이 아내의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행하거나 협박하여 간음했다면 강간죄가 성립합니다.

이 법리는 혼인신고 여부나 별거 여부만으로 결론을 정하지 않게 합니다. 함께 생활했다는 사실, 이전에 성관계가 있었다는 사실은 사건 당시의 의사를 대신하지 않습니다. 판단 대상은 해당 행위가 이루어진 구체적인 때의 폭행·협박과 상대방의 의사입니다.

그렇게 볼 수 없습니다. 혼인은 앞으로의 모든 성적 행위에 대한 포괄적인 동의가 아닙니다. 한쪽이 거부했는지, 다른 쪽이 어떤 힘이나 위협을 사용했는지, 그로 인해 저항이 불가능하거나 현저히 곤란해졌는지를 살펴야 합니다.

다만 부부싸움이나 언쟁이 있었다는 사실만으로 곧바로 강간죄의 폭행·협박이 인정되는 것도 아닙니다. 행사한 유형력과 해악 고지의 내용, 행동에 이른 경위, 두 사람의 관계, 성교 당시의 정황을 함께 판단합니다. 혼인관계라는 이유로 요건을 낮추거나 높이지 않고 같은 법적 기준을 구체적 사실에 적용합니다.

피해자가 범행 장소를 벗어날 기회가 있었거나 최선을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도가 부족하다고 섣불리 말해서는 안 됩니다. 대법원 2005도3071 판결의 기준은 배우자 사건에서도 저항의 외형만으로 동의를 추정하지 않게 합니다.

부부 사이에는 생활 공간과 관계가 겹쳐 있어 특정 시점의 의사와 행동을 분리해 설명하기 어려울 수 있습니다. 그래서 사건 전후 대화와 각자의 진술을 현재 기억나는 범위에서 시간 순서로 남기는 일이 필요합니다. 자료가 없는 부분은 추정으로 채우지 말아야 합니다.

강간죄에서는 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계가 있어야 합니다. 폭행이 반드시 간음보다 먼저 시작될 필요는 없지만, 거의 동시에 또는 직후에 행사되어 피해자의 반항을 억압한 채 행위가 계속되었다는 연결이 필요합니다. 앞선 부부싸움과 뒤의 성적 행위가 단지 시간상 가깝다는 이유만으로 인과관계를 추정해서도 안 됩니다.

현행 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역, 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역에 처해집니다. 배우자 사건에서도 이 처벌 규정을 설명하기 전에 구체적인 폭행·협박과 간음의 연결이 확인되어야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 혼인관계라는 이름보다 상대방의 의사와 폭행·협박의 구체적인 모습을 먼저 확인합니다.

형사전문이라는 표시와 별개로 담당 변호사가 유사 사건을 직접 수행했는지, 첫 조사 전에 무엇을 정리하는지 물어보는 편이 좋습니다. 대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사는 실제 살인·폭행치사 및 성범죄 사건을 맡은 경험이 있습니다. 결과를 약속하기보다 부부의 관계, 사건 당시 행동과 진술을 자료에 맞추어 상담하는 과정이 필요합니다.

사건 전 관계가 좋았는지 나빴는지는 배경이 될 수 있지만 해당 성적 행위에 대한 동의를 대신하지 않습니다. 사건 당시 거부 표현이 있었는지, 어떤 힘이나 위협이 사용되었는지, 상대방의 움직임을 어떻게 제한했는지부터 적습니다. 이전의 성생활을 근거로 현재의 의사를 추정하지 않고, 현재 사건의 장면을 독립적으로 봅니다.

폭행·협박이 부부싸움 중 먼저 발생한 경우에는 그 힘이 뒤의 간음과 연결되었는지 따져야 합니다. 다툼과 성적 행위가 시간상 이어졌다는 이유만으로 인과관계를 당연하게 볼 수도 없고, 앞선 폭행이라는 이유로 관련성을 무조건 끊을 수도 없습니다. 피해자의 저항을 억압하는 상태가 성적 행위까지 계속되었는지가 중심입니다.

배우자가 나중에 함께 생활을 계속했다는 사정도 사건 당시 동의 여부를 자동으로 바꾸지 않습니다. 반대로 관계가 파탄되었다는 사실만으로 폭행·협박 요건이 채워지는 것도 아닙니다. 판례는 파탄 여부와 무관하게 법률상 처가 객체가 될 수 있음을 밝힌 것이지, 혼인 상태만으로 범죄 성립을 정하라고 한 것이 아닙니다.

상담 자료에는 관계에 대한 평가보다 구체적인 대화와 행동을 담는 편이 좋습니다. 누가 어떤 말로 거부하거나 요구했는지, 신체를 붙들거나 이동을 막은 행동이 있었는지, 간음이 시작된 뒤에도 제압이 계속됐는지 순서대로 적으면 혼인관계라는 큰 이름에 가려졌던 쟁점이 드러납니다.

첫째, 부부라면 강간죄가 성립하지 않는다는 생각은 판례 법리와 맞지 않습니다. 둘째, 부부싸움 뒤 성관계가 있었다면 언제나 강간죄라는 반대쪽 단정도 맞지 않습니다. 배우자도 객체가 될 수 있다는 원칙과 구체적인 폭행·협박 요건은 동시에 지켜야 합니다.

관계가 유지되었는지 파탄되었는지는 배경이지만, 해당 시점의 의사와 폭행·협박을 대신하지 않습니다. 함께 거주하고 경제생활을 공유했다는 사정 역시 성적 행위에 대한 상시 동의를 뜻하지 않습니다. 반대로 별거 또는 이혼 논의가 있었다는 사정만으로 항거 곤란의 폭행·협박이 증명되지 않습니다.

따라서 부부 사이 사건일수록 ‘우리 관계는 이랬다’는 총평과 ‘그날 이런 행동이 있었다’는 사실을 나눠야 합니다. 후자의 장면이 강간죄 요건과 직접 연결되고, 전자는 그 행동의 의미를 이해하는 정황으로 사용됩니다.