강간할 의도로 집에 들어갔고 잠든 피해자의 신체를 만졌다고 해도, 그 사실만으로 강간죄의 실행 착수가 언제나 인정되는 것은 아닙니다. 강간죄에서는 간음할 목적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 시작했는지가 착수 기준입니다. 다른 범죄가 문제 될 수 있다는 점과 강간죄의 착수는 구분해야 합니다.

강간할 생각을 가졌다는 내심은 중요하지만, 형법상 실행 착수에는 그 목적을 실현하는 객관적인 행동이 필요합니다. 강간죄의 경우 그 행동은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 때입니다.

판례에는 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입한 뒤 안방에서 자는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 간음을 시도한 사안이 나옵니다. 법원은 이 사실만으로는 강간 수단인 폭행이나 협박을 시작했다고 보기 어렵다고 판단했습니다. 목적과 접촉은 있었지만 강간죄의 특정 실행행위가 개시되었는지를 별도로 본 것입니다.

그렇지 않습니다. 이 판결의 판단 범위는 강간죄 실행 착수 여부입니다. 주거에 들어간 행위나 신체를 만진 행위가 다른 법적 평가를 받을 수 있는지는 별개의 문제입니다. 강간미수가 부정되었다는 결론을 행동 전체가 적법했다는 뜻으로 넓히면 판결이 답한 질문을 벗어납니다.

사건에서 여러 죄명이 언급되더라도 각각 필요한 요건을 따로 확인해야 합니다. 주거침입의 실행행위가 강간죄의 폭행·협박을 대신하지 않고, 성적 접촉이 있었다는 사실도 강간 목적의 폭행·협박 개시를 자동으로 증명하지 않습니다.

피해자의 반항을 억압할 정도의 힘이나 위협이 현실적으로 시작된 시점을 찾습니다. 행동의 세기, 피해자의 상태와 관계, 주변 정황을 함께 봅니다. 단순히 피해자에게 가까이 갔거나 옷을 만졌다는 거리 기준이 아니라, 강간의 수단으로 기능하는 폭행·협박이 개시되었는지가 중심입니다.

준강간은 다른 구조입니다. 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음할 의도로 간음의 수단이라고 할 행동을 시작하면 착수가 인정됩니다. 술에 취해 잠든 피해자의 바지를 벗기다 깨어나자 중단한 대법원 2018도19295 사건에서 준강간 착수가 인정된 것은 이 차이를 보여줍니다.

집에 들어간 때, 피해자에게 접근한 때, 신체접촉의 내용, 폭행·협박이 있었다면 시작된 때, 행위가 중단된 이유를 각각 적어야 합니다. “강간하려 했다”는 결론만 반복하기보다 그 의도가 어떤 객관적 행동으로 나타났는지 확인하는 방식입니다.

현행 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역, 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역에 처해집니다. 처벌 수치는 기수죄 기준이며, 강간죄 실행 착수 여부와 유사강간에 해당하는 행동이 있었는지는 확인된 사실로 먼저 구별해야 합니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 주거침입이나 신체접촉이 있었다는 사정과 강간죄의 실행 착수가 인정되는지를 구별합니다.

전문 명칭만 보고 변호사를 정하기보다 비슷한 형사사건을 실제로 수행했는지, 초기 수사에서 사실관계를 어떻게 나누는지 확인해 보셔야 합니다. 대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사는 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 다룬 경험이 있습니다. 주거침입, 신체접촉, 폭행·협박의 개시를 구분할 자료를 상담에서 함께 검토하는 것이 좋습니다.

범행 목적을 품고 장소에 들어가거나 피해자에게 접근한 행동은 매우 중요합니다. 그러나 강간죄의 미수를 판단할 때에는 그 목적을 넘어 강간 수단인 폭행·협박이 시작되었는지가 필요합니다. 준비가 구체적이었다는 이유만으로 실행의 경계를 앞당기면 법이 정한 착수 기준이 흐려집니다.

잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 판례는 신체접촉이 있었음에도 강간 수단인 폭행·협박의 개시를 인정하기 어렵다고 보았습니다. 이 판단은 접촉의 성적 성격을 부정한 것이 아닙니다. 강간미수라는 죄명에 필요한 실행요건을 별도로 물은 것입니다.

현재 사건에서 착수를 검토할 때에도 강간할 의도, 장소 진입, 접근, 접촉, 폭행·협박을 순서대로 나눕니다. 어느 장면이 확인되는지에 따라 다른 범죄의 성립 가능성과 강간미수의 성립 가능성이 달라질 수 있습니다. PDF에 없는 다른 죄의 구체적 결론을 만들지는 않되, 강간죄 착수와 동일하지 않다는 한계는 밝혀야 합니다.

준강간과 비교하면 차이가 더 분명합니다. 잠들어 항거하기 어려운 상태를 이용하여 간음의 수단인 행동을 시작한 경우에는 별도의 폭행·협박 없이도 준강간의 착수가 문제 됩니다. 피해자의 상태를 이용하는 구조와 힘으로 항거를 어렵게 만드는 구조를 섞지 않아야 합니다.

잠든 피해자를 상대로 한 사건에서 폭행·협박이 없었다는 이유만으로 모든 미수를 부정하면 준강간의 구조를 놓치게 됩니다. 준강간은 이미 존재하는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하는 범죄이므로, 간음의 수단인 행동을 시작했는지가 중요합니다.

반대로 피해자가 잠들어 있지 않고 항거 가능한 상태였다면 준강간의 기준을 그대로 적용할 수 없습니다. 강간 목적의 폭행·협박이 시작됐는지 보아야 합니다. 같은 신체접촉이라도 피해자 상태와 행위 수단에 따라 착수 판단의 법적 출발점이 달라집니다.

사건 초기에는 죄명을 한 가지로 확정하기보다 피해자의 상태, 행위자의 인식, 폭행·협박, 옷을 벗기거나 삽입을 시도한 행동을 각각 정리하는 편이 안전합니다. 그 사실이 모인 뒤 어떤 착수 법리를 적용할지 결정할 수 있습니다.