피해자가 현장에서 끝까지 몸싸움을 하지 않았다는 이유만으로 강간죄를 부정할 수는 없습니다. 강간죄의 폭행·협박이 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지는 피해자가 실제로 얼마나 격렬하게 반항했는지만 보고 정하지 않습니다. 행사된 힘과 위협, 당시 관계와 정황을 함께 보아야 합니다.

대법원 2005도3071 판결은 객관적으로 피해자가 성교 전에 범행 장소를 벗어날 수 있었다거나, 피해자가 최선을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도가 아니었다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 밝혔습니다.

이 말은 피해자의 반응을 전혀 보지 않는다는 뜻은 아닙니다. 피해자가 어떻게 반응했는지는 당시 정황의 일부입니다. 다만 사후에 더 강하게 저항할 수 있었을 것이라고 가정하여 폭행·협박의 정도를 낮추지 말라는 기준입니다. 공포와 힘의 차이, 갑작스러운 상황은 실제 행동에 영향을 줄 수 있으므로 확인된 전체 상황을 보아야 합니다.

어느 순간 문이 열려 있었거나 이동할 수 있었다는 사실만으로 자유롭게 벗어날 수 있었다고 단정하기 어렵습니다. 그 전후에 어떤 폭행이나 협박이 있었는지, 가해자와 피해자의 관계는 어떠했는지, 성교 당시 어떤 상황이 이어졌는지를 함께 확인합니다.

반대로 현장을 떠나지 않았다는 사실만으로 언제나 강간죄가 성립하는 것도 아닙니다. 폭행·협박의 내용과 정도, 간음과의 인과관계가 객관적으로 설명되어야 합니다. 피해자의 반항 부족을 동의로 바꾸어 읽지 않는 것과 구성요건을 구체적으로 확인하는 일은 함께 이루어져야 합니다.

PDF의 법리는 폭행·협박의 정도를 행위 내용, 경위, 관계, 성교 당시 정황을 종합해 판단한다고 설명합니다. 이 기준은 눈에 보이는 상처 하나로 결론 내리지 않게 합니다. 다친 흔적이 있는지는 자료가 될 수 있지만, 그것이 없다는 이유만으로 위협이나 저항 곤란을 바로 부정하지 않습니다.

진술을 정리할 때에는 “저항하지 못했다”는 결론보다 왜 어떤 행동을 하지 못했는지, 상대가 어떤 힘이나 말을 사용했는지, 그 행동이 언제부터 언제까지 이어졌는지를 구체적으로 적는 편이 정확합니다. 반대 진술 역시 상대가 동의했다고 판단한 구체적인 근거를 사실로 설명해야 합니다.

성교 전, 시작 순간, 진행 중, 직후의 행동은 서로 다른 정보를 줍니다. 갑작스러운 삽입 뒤 피해자가 벗어나려 하자 신체를 강하게 붙들고 눌러 행위를 계속한 판례처럼, 폭행은 간음과 거의 동시에 또는 직후에 발생할 수 있습니다. 그러므로 시작 직전 저항이 없었다는 말로 뒤의 제압을 지울 수 없습니다.

현행 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역, 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역에 처해집니다. 처벌 수위를 적용하려면 피해자의 반항 정도만이 아니라 폭행·협박과 성적 행위의 전체 연결을 먼저 확인해야 합니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 피해자의 저항 여부를 결론처럼 쓰지 않고 그 당시 저항을 어렵게 만든 사정부터 정리합니다.

선임을 고민한다면 전문 분야의 명칭뿐 아니라 유사 형사사건을 직접 다룬 경험과 수사 초기에 제시하는 준비 방향도 살펴보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회가 인증한 형사전문변호사이고 살인사건, 폭행치사 사건, 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 당시 벗어날 수 있었는지에 관한 단편적 평가보다 경위와 진술, 자료를 함께 검토하는 상담이 우선입니다.

피해자가 얼어붙었는지, 두려움 때문에 움직이지 못했는지, 상대의 힘으로 신체가 제압됐는지는 서로 다른 설명입니다. 자료와 진술에서 확인되는 범위 안에서 각각 기록해야 합니다. “저항이 없었다”는 결과만 적으면 그 이유를 알 수 없고, 반대로 이유를 추정해 사실처럼 적으면 판단을 왜곡할 수 있습니다.

가해자로 지목된 사람의 진술도 구체성이 필요합니다. 상대가 동의했다고 판단한 근거가 어떤 말과 행동이었는지, 거부 반응을 보았을 때 무엇을 했는지, 신체를 붙든 일이 있다면 어느 시점이었는지를 설명해야 합니다. 단지 “합의였다”는 결론은 폭행·협박과 의사에 관한 쟁점을 해결하지 못합니다.

사건 뒤의 연락이나 행동은 전후 맥락을 이해하는 자료가 될 수 있지만, 그 한 부분이 사건 당시의 의사를 자동으로 증명하지는 않습니다. 사후 반응에 대한 선입견으로 폭행·협박 장면을 재구성해서는 안 됩니다. 당시 행동을 먼저 놓고 이후 자료가 무엇을 보완하는지 살펴야 합니다.

판례의 기준은 피해자가 특정한 방식으로 행동해야만 보호받는다는 규칙이 아닙니다. 구체적인 폭행·협박이 항거를 얼마나 어렵게 했는지 묻는 규칙입니다. 이 질문을 유지하면 저항의 외형과 범죄 성립 요건을 뒤섞지 않을 수 있습니다.

상처, 찢어진 옷, 큰 소리 같은 흔적이 없다는 주장은 사실이라면 기록할 수 있습니다. 그러나 그 부재를 곧바로 동의의 증거로 바꾸어서는 안 됩니다. 판례는 피해자가 최선을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도를 쉽게 부정하지 말라고 명확히 선을 그었습니다.

반대로 흔적이 있다고 해서 강간죄의 모든 요건이 자동으로 증명되는 것도 아닙니다. 그 흔적이 언제 어떤 행동으로 생겼는지, 성적 행위와 어떤 관련이 있는지를 살펴야 합니다. 사건 뒤 촬영된 사진이나 진술이 있다면 시간과 맥락을 함께 보존해야 하는 이유입니다.

저항을 평가할 때에는 ‘왜 더 하지 않았나’라는 질문보다 ‘어떤 폭행·협박이 있었고 그 상황에서 무엇이 가능했나’라는 질문이 정확합니다. 질문의 방향이 달라지면 피해자의 행동을 도덕적으로 평가하는 대신 구성요건에 맞는 사실을 확인할 수 있습니다.