강간죄와 유사강간죄는 행위의 명칭만 골라 붙이는 방식으로 판단할 수 없습니다. 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지, 그 힘과 성적 행위가 연결되는지, 실행은 언제 시작되고 언제 완성되었는지를 순서대로 보아야 합니다. 유사강간은 삽입된 대상과 신체 부위가 별도로 정해져 있어 구체적인 행동을 정확히 설명하는 일도 중요합니다.

강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간할 때 성립합니다. 여기서 간음은 상대방의 의사에 반하여 성기를 결합시키는 행위를 말합니다. 폭행·협박과 간음이 모두 확인되어야 하고, 두 요소 사이에는 인과관계가 있어야 합니다.

강간죄의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 합니다. 말이나 접촉이 있었다는 이유만으로 이 정도가 자동으로 인정되지는 않습니다. 행사한 힘과 위협의 내용, 그 정도, 행동에 이른 경위, 당사자의 관계, 성교 당시의 정황을 함께 살펴야 합니다. 하나의 장면만 크게 확대해서는 전체 판단을 대신할 수 없습니다.

피해자가 범행 장소를 미리 벗어날 수 있었거나 있는 힘을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도가 부족하다고 섣불리 단정해서는 안 됩니다. 대법원 2005도3071 판결이 밝힌 기준입니다. 피해자의 행동을 사후적으로 평가하기보다 그때 가해진 힘과 위협이 현실적으로 저항을 얼마나 어렵게 했는지 보아야 합니다.

이 기준은 저항 여부가 언제나 무의미하다는 뜻도 아닙니다. 당시 정황을 구성하는 한 사정일 수는 있습니다. 다만 격렬한 반항이 없었다는 결과를 곧바로 동의나 폭행·협박의 부재로 바꾸어 읽어서는 안 된다는 뜻입니다. 사건 당시의 관계, 공간, 힘의 행사와 피해자의 반응을 연결해야 합니다.

강간죄에서 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 필요하지만, 폭행·협박이 반드시 간음보다 앞서야 하는 것은 아닙니다. 갑자기 삽입한 뒤 피해자가 벗어나려 하자 양팔로 팔과 몸통을 세게 끌어안고 등을 눌러 움직이지 못하게 한 채 간음행위를 계속한 사안에서 강간죄가 인정되었습니다. 시작 순간에 폭행이 없었다는 사실만으로 전체 행위를 잘라내지 않은 것입니다.

간음과 거의 동시에 또는 직후에 폭행이 시작되어 피해자의 반항을 억압한 채 행위가 계속되었다면 강간죄의 인과관계를 인정할 수 있습니다. 따라서 삽입 직전의 장면만 확인할 것이 아니라, 삽입 뒤 피해자가 벗어나려 한 행동과 이를 막은 힘, 행위가 계속된 시간을 함께 보아야 합니다.

협박과 성적 행위 사이에 시간적 간격이 있는 경우도 같습니다. 두 장면이 떨어져 있다는 이유만으로 연결이 사라지는 것은 아닙니다. 협박 때문에 간음이나 추행이 이루어졌다고 인정할 수 있다면 인과관계가 성립할 수 있습니다. 반대로 앞선 협박과 뒤의 행위가 실제로 이어졌다는 설명 없이 시간 순서만 나열해서도 안 됩니다.

법률상 배우자라는 이유로 강간죄의 객체에서 제외되지는 않습니다. 혼인관계가 파탄된 경우는 물론, 실질적인 혼인관계가 유지되고 있어도 남편이 아내의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하여 간음하면 강간죄가 성립합니다.

혼인관계는 당사자의 관계를 파악하는 사정 중 하나일 뿐, 성적 행위에 대한 동의를 계속 포괄적으로 보장하는 장치가 아닙니다. 부부라는 신분을 결론으로 쓰지 말고 사건 당시 상대방의 의사, 폭행·협박의 내용, 성적 행위와의 연결을 구체적으로 판단해야 합니다.

강간할 의도로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 시작하면 강간죄의 실행에 착수합니다. 강간할 생각이 있었다는 내심만으로는 부족하고, 그 목적을 위한 실행행위가 현실적으로 시작되어야 합니다.

피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 들어가 잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 간음을 시도한 사안에서는, 그 사실만으로 강간의 수단인 폭행·협박을 시작했다고 보기 어렵다는 판단이 있었습니다. 주거침입이나 성적 접촉이 다른 법적 문제를 만들 수 있다는 점과 강간죄 실행 착수는 구별해야 합니다. 판결은 행동이 부적절하지 않다고 말한 것이 아니라 강간죄의 특정 실행요건이 시작됐는지를 판단한 것입니다.

준강간에서는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려는 의사로, 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때 실행 착수가 인정됩니다. 폭행·협박을 수단으로 삼는 강간죄와 출발점이 다릅니다.

술에 취해 모텔 침대에서 잠든 피해자의 바지를 벗기다가 피해자가 깨어나 중단한 대법원 2018도19295 사건에서 준강간의 실행 착수가 인정되었습니다. 잠든 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 뒤 피해자의 음부 등을 만지며 삽입하려다 거부 기색을 보이자 포기한 대법원 99도5187 사건도 마찬가지입니다. 실제 삽입이 없었다는 사실은 기수 여부와 관련되지만, 착수 자체를 없애지는 않았습니다.

유사강간은 성기 이외의 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 성기 이외의 손가락 등 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위를 말합니다. 표현이 비슷해 보여도 무엇을 어디에 넣었는지에 따라 해당 여부가 갈립니다.

유사강간의 기수는 법이 정한 신체 내부로 성기, 신체 일부 또는 도구가 실제로 들어간 순간에 이릅니다. 유사강간의 의사로 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 시작하면 실행 착수가 인정될 수 있습니다. 착수와 기수를 한 장면으로 합치지 말아야 합니다.

유사강간행위를 하다가 강간으로 나아간 경우에는 전체를 포괄하여 강간죄만 성립하고 유사강간죄가 따로 성립하지 않습니다. 이는 언제나 두 죄 중 무거운 죄명 하나를 임의로 고르라는 뜻이 아닙니다. 하나의 이어진 행위가 유사강간에서 강간으로 진행되었는지를 확인한 뒤 적용되는 관계입니다.

현행 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역, 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역에 처해집니다. 이 수치는 두 기본죄의 법정형을 한 번 비교한 것이며, 실제 죄명은 확인된 행위와 폭행·협박, 인과관계에 따라 먼저 정리되어야 합니다.

상담 전에는 다음 장면을 시간 순서로 나누는 것이 좋습니다.

• 폭행 또는 협박이 시작된 구체적인 때와 내용

• 피해자의 행동과 이를 막거나 제압한 방식

• 성적 행위가 시작된 때와 폭행·협박의 선후관계

• 행위가 향한 신체 부위, 삽입된 대상과 실제 삽입 여부

• 중단되었다면 중단 시점과 그 이유

• 당사자 관계와 사건 전후의 진술 및 남아 있는 자료

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 강간죄·유사강간죄의 죄명을 미리 정해 놓기보다 폭행·협박과 성적 행위의 흐름을 자료에 맞추어 확인합니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고 실제 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다.

변호사를 고를 때에는 전문 명칭만 볼 것이 아니라 유사한 형사사건을 실제로 직접 수행했는지, 수사 초기에 진술과 자료를 어떤 순서로 검토하는지 확인해야 합니다. 사건의 경위와 당사자 진술, 확보된 자료를 함께 놓고 상담하면 확인된 사실과 아직 추정에 머무는 부분을 나누는 데 도움이 됩니다.

판례의 결론을 적용하려면 먼저 판결이 답한 질문부터 맞춰야 합니다. 배우자 판례는 혼인이 강간죄 성립을 막는 신분이 아니라는 점을, 2005도3071 판결은 피해자가 최선을 다해 반항하지 않았다는 사정의 한계를 보여줍니다. 갑작스러운 삽입 뒤 제압한 사례는 폭행과 간음의 선후관계보다 실제 인과관계가 중요하다는 판단입니다. 각 결론을 모든 성범죄에 한꺼번에 대입하지 말고 같은 쟁점에만 사용해야 합니다.

실행 착수에 관한 판례도 죄명에 따라 출발점이 다릅니다. 강간죄에서는 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 폭행·협박의 개시를 찾습니다. 준강간죄에서는 피해자의 심신상실 또는 항거불능을 이용해 간음의 수단인 행동을 시작했는지를 봅니다. 유사강간은 폭행·협박의 착수 뒤 법이 정한 삽입이 이루어졌는지에 따라 미수와 기수가 나뉩니다.

사실을 정리할 때에도 이 구별을 유지해야 합니다. 피해자의 상태, 폭행과 협박, 신체접촉, 삽입, 중단을 한 문장에 몰아넣으면 어느 요건이 확인되고 어느 부분이 다투어지는지 보이지 않습니다. 장면을 나눈 뒤 각 판례가 설명하는 범위만 대입하면 과장과 누락을 함께 줄일 수 있습니다.

성적 행위가 있었다는 말만으로 두 죄를 가를 수 없습니다. 간음에 해당하는 성기 결합인지, 성기 이외의 신체 내부에 성기를 넣었는지, 성기·항문에 다른 신체 일부나 도구를 넣었는지를 사실대로 확인해야 합니다. 실제 삽입에 이르지 않았다면 폭행·협박의 착수와 행위의 방향을 통해 미수 여부를 검토합니다.

유사강간에서 강간으로 이어진 때 강간죄만 포괄적으로 성립한다는 법리도 행동의 연속성이 전제입니다. 서로 떨어진 행위를 임의로 하나로 합치거나, 반대로 하나의 진행 과정을 기계적으로 둘로 나누어서는 안 됩니다. 시간과 장소, 폭행·협박 상태가 이어졌는지 확인된 자료 안에서 판단해야 합니다.

“강제로 했다”, “거부했다”, “삽입했다”는 말은 중요한 출발점이지만 각기 여러 행동을 포함할 수 있습니다. 어떤 힘을 어디에 사용했는지, 거부는 어느 장면에서 나타났는지, 삽입 대상과 부위가 무엇이었는지를 원래 표현에 맞추어 풀어야 합니다. 변호사가 먼저 죄명을 정하고 진술을 그 틀에 맞추면 사실의 미세한 차이가 사라질 수 있습니다.

강간죄·유사강간죄는 폭행·협박, 의사, 삽입, 인과관계가 서로 연결된 범죄입니다. 어느 하나가 불명확하다고 다른 요소를 추정으로 보완하지 말고, 확인된 사실과 확인되지 않은 부분을 구획합니다. 이 구획이 있어야 수사 초기 진술이 뒤늦게 불필요하게 흔들리는 일을 줄일 수 있습니다.

판례번호를 적는 것보다 판례가 확인한 행동과 판단 이유를 정확히 이해하는 편이 중요합니다. 사건번호가 OCR로 분명하지 않은 사례는 번호를 억지로 쓰지 않고 법원이 본 구체적인 사실과 법리만 설명했습니다. 현재 사건도 같은 방식으로 확인 가능한 자료 범위 안에서 비교해야 합니다.

또한 성적 행위의 구체성을 설명하는 일과 불필요하게 자극적으로 묘사하는 일은 다릅니다. 죄명과 기수 여부를 가르는 부위·방법·시점만 정확히 남기고, 판단에 필요하지 않은 표현은 덜어내야 합니다. 반대로 불편하다는 이유로 모든 행동을 ‘접촉’이라고 뭉뚱그리면 강간과 유사강간, 미수와 기수의 구분이 사라집니다.

상담의 목표는 어느 한쪽의 진술을 미리 채택하는 데 있지 않습니다. 서로 일치하는 장면과 충돌하는 장면, 자료로 확인되는 시점을 나누고 각 구성요건에 어떤 의미가 있는지 살피는 것입니다. 이런 준비가 되어야 첫 조사에서도 기억과 추정을 구별해 설명할 수 있습니다.