강간죄의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 합니다. 이 표현은 힘의 세기를 하나의 숫자로 재라는 뜻이 아닙니다. 행사된 폭행과 협박의 내용, 그 경위, 당사자의 관계, 성교 당시의 정황을 함께 보라는 판단 기준입니다.

같은 신체적 힘도 언제, 어떤 관계에서, 어떤 목적으로 사용되었는지에 따라 상대방의 저항에 미치는 영향이 다를 수 있습니다. 그래서 법원은 유형력의 내용과 정도 외에 행동에 이른 경위와 피해자와의 관계, 성교 당시의 상황을 종합합니다. 상처가 크다는 이유만으로 모든 요건이 자동으로 갖추어지는 것도 아니고, 눈에 띄는 상처가 없다는 이유만으로 폭행을 곧바로 부정하는 것도 아닙니다.

협박 역시 말 한마디의 거친 정도만 보는 것이 아닙니다. 어떤 해악이 고지되었는지, 그 말이 당시 상황에서 피해자의 반항을 얼마나 어렵게 했는지 살핍니다. 일반적인 다툼의 말과 강간의 수단인 협박을 구분하려면 성적 행위와의 연결도 확인해야 합니다.

대법원 2005도3071 판결은 피해자가 성교 전에 현장을 벗어날 수 있었다거나 최선을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도를 섣불리 부정해서는 안 된다고 했습니다. 사후의 안전한 자리에서 더 나은 대응을 상상하여 당시의 공포와 제약을 평가해서는 안 된다는 취지입니다.

그렇다고 피해자의 행동이 판단에서 사라지는 것은 아닙니다. 당시 정황을 파악하는 한 부분으로 사실대로 봅니다. 다만 반항의 크기를 강간죄 성립의 필수 증명처럼 요구하지 않습니다. 침묵이나 소극적 반응을 즉시 동의로 바꾸는 해석도 경계해야 합니다.

폭행·협박은 반드시 삽입보다 먼저 있어야 하는 것은 아닙니다. 갑작스러운 삽입 뒤 피해자가 벗어나려 하자 신체를 강하게 붙잡고 눌러 행위를 계속한 사건처럼, 거의 동시에 또는 직후에 폭행이 시작되어 간음이 지속되었다면 인과관계가 인정될 수 있습니다.

따라서 사건 기록을 삽입 직전에서 끊지 말아야 합니다. 피해자의 반응, 이를 막은 행동, 폭행 상태에서 행위가 계속되었는지를 이어서 정리해야 합니다. 반대로 행위 종료 뒤 별개의 폭행이라면 같은 법리를 적용하기 어렵습니다.

“강하게 위협했다”는 표현만으로는 판단하기 어렵습니다. 실제 말, 자세와 움직임, 출입을 막은 방식, 피해자가 벗어나려 했을 때의 반응을 가능한 구체적으로 적습니다. 기억나지 않는 부분은 추정하지 않고 빈칸으로 남겨야 합니다.

현행 형법상 강간죄는 3년 이상의 유기징역, 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역에 처해집니다. 법정형이 다르더라도 강간죄와 유사강간죄 모두 해당 성적 행위와 연결되는 폭행·협박의 정도를 먼저 확인해야 합니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 폭행·협박의 세기만 재지 않고 경위와 관계, 성적 행위 당시의 정황을 진술과 자료로 함께 읽습니다.

변호사를 정할 때는 전문 명칭에만 기대지 말고 유사한 형사사건을 실제로 직접 맡아 본 경험과 수사 초기 대응 방식을 확인해야 합니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 사건 경위와 진술, 남아 있는 자료를 가져와 상담하면 인정할 사실과 다툴 지점을 폭행·협박의 평가 근거를 구체적으로 나누는 데 도움이 됩니다.

피해자가 실제로 도망쳤는지, 상처를 입었는지, 도움을 요청했는지는 각각 하나의 사정입니다. 그중 어느 하나도 폭행·협박의 정도를 단독으로 결정하지 않습니다. 행위자의 힘과 위협이 당시의 관계와 공간에서 어떤 효과를 냈는지 전체 상황을 통해 판단합니다.

예를 들어 폭행이 짧았다는 이유만으로 약하다고 단정할 수 없고, 긴 언쟁이 있었다는 이유만으로 항거를 현저히 곤란하게 하는 협박이 되지도 않습니다. 구체적으로 신체의 어느 부분을 어떻게 제압했는지, 어떤 해악을 고지했는지, 피해자가 벗어나려 할 때 어떤 대응이 이어졌는지를 살펴야 합니다.

판단의 방향을 뒤집어 피해자에게 더 강한 저항을 요구해서도 안 됩니다. 2005도3071 판결은 현장을 벗어날 수 있었거나 최선을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도를 쉽게 부정하지 말라고 했습니다. 이는 폭행의 증명을 생략하라는 뜻이 아니라, 저항의 결과만으로 폭행의 의미를 축소하지 말라는 제한입니다.

진술을 비교할 때에는 “강했다”, “무서웠다” 같은 평가를 지우지는 않되 그 평가를 뒷받침하는 행동을 붙입니다. 서로 기억이 다른 부분은 일치시키려고 꾸미지 않고 차이 그대로 남겨야 합니다. 그래야 판단자가 실제 힘의 내용과 정황을 확인할 수 있습니다.

협박의 정도를 판단할 때에는 말의 내용과 함께 말한 상황, 상대와의 관계, 뒤따른 행동을 봅니다. 같은 표현도 현실적으로 해악을 실행할 수 있는 상황인지에 따라 상대가 느끼는 제약이 달라질 수 있습니다. 다만 피해자의 주관적 두려움만으로 항거를 현저히 곤란하게 하는 정도가 자동 인정되는 것은 아니므로 객관적인 정황도 확인합니다.

폭행과 협박을 한데 묶어 “강압적이었다”고만 적으면 각각의 수단이 보이지 않습니다. 신체적 힘이 있었다면 구체적 접촉과 움직임을, 해악 고지가 있었다면 실제 표현과 전후 맥락을 나누어 적습니다. 둘이 함께 사용되었다면 어느 수단이 언제부터 작용했는지 시간 순서를 표시합니다.

이렇게 사실을 세분화해도 결론을 미리 정할 필요는 없습니다. 폭행·협박의 정도는 여러 사정을 모아 판단하므로, 한 자료가 약하다고 전체가 사라지는 것도 아니고 한 표현이 강하다고 나머지 요건을 건너뛰는 것도 아닙니다.