행위자와 피해자가 모두 여성 또는 모두 남성이라는 이유만으로 강제추행죄가 배제되지는 않습니다. 추행은 당사자의 성별 조합이나 성적 지향을 기준으로 정하는 것이 아니라, 구체적인 행동이 객관적으로 성적 자기결정권을 침해했는지로 판단합니다. 친분이나 동성 관계라는 사정도 포괄적인 신체접촉 동의를 의미하지 않습니다.

대법원 2021도6112 판결은 피고인과 피해자가 모두 여성인 사건을 다뤘습니다. 피고인이 피해자의 가슴을 움켜쥐거나 엉덩이를 만지고, 자신의 볼을 피해자의 볼에 가져다 대는 등의 행동을 한 사안에서 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 할 만한 행위라고 보아 강제추행죄를 인정했습니다.

이 판결은 동성 사이의 모든 친밀한 접촉을 범죄라고 선언하지 않습니다. 법원이 평가한 것은 가슴과 엉덩이를 만지는 등 구체적인 행동이었습니다. 당사자들이 동성이라는 점을 고려하더라도 그 행동의 성적 침해성을 부정할 수 없다는 취지입니다.

친분은 접촉에 이르게 된 경위를 해석하는 자료가 될 수 있습니다. 평소 어떤 방식으로 인사했는지, 비슷한 접촉에 서로 동의해 왔는지, 사건 당시 거부 표현이 있었는지 살펴볼 수 있습니다. 그러나 과거의 친밀함이 미래의 모든 신체접촉에 대한 동의로 이어지는 것은 아닙니다.

반대로 피해자가 친한 사이였다는 이유로 불쾌감을 늦게 표현했거나 관계를 바로 끊지 않았다고 해서 추행이 없었다고 단정할 수도 없습니다. 객관적인 행동, 당시 의사와 사건 뒤 대화를 함께 보아야 합니다. 성별이나 관계를 근거로 당사자의 반응을 미리 정해 놓으면 실제 증거를 놓치기 쉽습니다.

행위자의 성적 지향을 추정하거나 피해자에게 이를 입증하라고 요구하는 것은 강제추행죄의 판단과 맞지 않습니다. 필요한 것은 행위의 객관적인 성격과 고의입니다. 메시지에 성적인 표현이 있었는지, 접촉 방법과 부위가 어떠했는지, 상대방 의사에 반한 힘이 행사되었는지가 주요 쟁점입니다.

조사 과정에서도 성별 고정관념에 기대지 말고 행동을 구체적으로 진술해야 합니다. ‘친해서 장난했다’ 또는 ‘동성이라 성적인 뜻이 없었다’는 결론형 표현보다 어떤 장난이라고 생각했는지, 손이 어떻게 움직였는지, 상대방 반응을 언제 알았는지 설명하는 편이 정확합니다.

강제추행죄는 형법 제298조에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 이 규정은 사람을 피해자로 두며, 동성 여부에 따라 구성요건을 달리하지 않습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 성별이나 관계에 관한 선입견을 걷어내고 접촉의 구체적인 모습, 동의 여부와 성적 자기결정권 침해를 자료에 맞춰 판단합니다.

상담할 변호사를 고를 때는 형사전문 인증과 성범죄 등 유사 사건의 직접 수행 경험, 조사 초기에 고정관념 없이 사실을 듣는지를 확인하십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 수행했습니다. 강제추행의 결과를 미리 약속하지 않으며, 관계와 행동, 대화 자료를 개별적으로 검토합니다.

형법 제298조의 문언은 폭행 또는 협박으로 사람을 추행한 경우를 다룹니다. 행위자와 피해자가 이성인지 동성인지에 따라 피해자 자격을 달리하지 않습니다. 대법원 2021도6112 판결도 두 사람이 모두 여성이라는 사실을 고려하면서 구체적인 행동의 추행성을 인정했습니다.

성별이 판단에서 완전히 사라지는 것은 아닙니다. 추행 여부를 정할 때 피해자의 성별과 나이는 여러 고려 요소 중 하나입니다. 다만 성별 하나가 다른 요소를 모두 압도하거나 동성 관계라는 이유로 객관적인 성적 침해를 배제할 수 없다는 뜻입니다.

동성 친구 사이에서 평소 장난을 해 왔다는 주장이 나올 수 있습니다. 어떤 장난을 어느 범위에서 했는지, 상대방이 문제 된 행동에도 동의했는지 구체적으로 살펴야 합니다. 가슴을 움켜쥐거나 엉덩이를 만지는 행동을 일반적인 친근함으로 표현하려면 그 설명이 관계와 대화, 당시 반응에 맞는지 확인되어야 합니다.

피해자가 관계가 깨질까 염려해 바로 항의하지 않았을 수도 있고, 반대로 사건 뒤의 갈등이 진술에 영향을 주었다는 주장이 있을 수도 있습니다. 어느 가능성도 사실로 미리 정하지 않고, 사건 전후 메시지와 주변인에게 한 말, 행동의 구체성을 통해 검토합니다.

당사자의 성적 지향이나 과거 관계를 광범위하게 캐묻는 것은 해당 접촉의 동의와 고의를 밝히는 데 도움이 되지 않을 수 있습니다. 필요한 질문은 문제 된 행동의 경위와 당시 의사에 집중해야 합니다. 조사나 상담에서 편견이 개입하면 법원이 요구하는 객관적·종합적 판단에서 멀어집니다.

동성 사이에서는 그 정도 접촉을 대수롭지 않게 여긴다는 일반화를 증거처럼 사용해서는 안 됩니다. 각 관계의 실제 방식과 문제 된 순간의 의사를 보아야 합니다. 당사자들이 이전에 비슷한 장난을 했다는 주장이 있다면 구체적인 행동과 범위가 같았는지, 과거에 거부나 불편함을 표현했는지를 확인해야 합니다.

주변인이 동성 친구 사이의 장난으로 보았다는 평가도 목격한 행동과 나눠 들어야 합니다. 목격자가 실제로 본 손의 위치와 시간, 당시 들은 말을 먼저 확인한 뒤 그 평가가 사실과 맞는지 살펴야 합니다.