행위자가 피해자가 항거불능이라고 믿고 그 상태를 이용해 간음하려 했지만 실제로 피해자는 항거불능이 아니었던 경우, 준강간 기수는 성립하지 않습니다. 그렇다고 곧바로 아무런 범죄도 성립하지 않는다고 결론 내릴 수는 없습니다. 행위 당시 인식된 사정에 결과 발생의 위험이 있었다면 불능미수가 문제 됩니다.

준강간죄의 대상은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람입니다. 실행에 착수할 때부터 피해자가 실제로 그런 상태가 아니었다면 구성요건이 예정한 결과에 이를 가능성이 처음부터 없었습니다. 행위자의 생각과 객관적 대상이 어긋난 것이므로 기수의 결과가 발생했다고 할 수 없습니다.

이 설명은 행위자의 의도가 없었다는 뜻이 아닙니다. 오히려 행위자는 피해자의 취약한 상태를 이용할 의사로 행동했습니다. 객관적으로 상태가 없었다는 점은 기수를 부정하지만, 실행 의사와 행동이 남아 있어 미수 판단이 이어집니다.

판례는 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 보았을 때 준강간 결과가 발생할 가능성이 있었는지 따집니다. 행위자의 막연한 믿음만으로 위험성을 인정하지 않고, 피해자의 모습과 반응 등 그 믿음의 기초가 된 사실을 객관적인 관점에서 평가합니다.

사건이 끝난 뒤 피해자가 사실은 깨어 있었다고 밝혀졌다는 이유로 당시 위험까지 소급해 없애지 않습니다. 반대로 행위자가 취했다고 생각했다는 말만으로 위험을 만들지도 않습니다. 범행 직전 상대방이 어떤 말을 하고 움직였는지, 이름을 불렀을 때 반응했는지가 필요합니다.

판례의 사안에서 피해자는 상당히 취해 차에 가서 자겠다고 했고, 피고인이 이름을 여러 번 부르고 입 사이로 손가락을 넣어도 특별한 반응이 없었습니다. 피해자가 실제로는 항거불능 상태가 아니었지만, 행위자가 인식한 사정을 일반인의 시각에서 보면 결과 발생 위험이 있었다고 평가되었습니다.

이 사례를 적용할 때는 ‘차 안’이라는 장소보다 취기, 수면 의사, 반복된 호출과 무반응의 조합을 보아야 합니다. 일부 사실만 같은 다른 사건에 불능미수 결론을 그대로 옮기면 판례의 범위를 벗어납니다.

준강간의 법정형은 3년 이상의 유기징역, 준유사강간은 2년 이상의 유기징역, 준강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이며 형법 제299조가 각 본죄의 예에 따라 정합니다. 미수 성립 여부는 이 수치를 설명하기 전에 실행 착수와 위험성을 따져야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 실제 상태와 행위자가 인식한 상태를 두 갈래로 나누고, 불능미수의 위험성이 어떤 관찰 사실에서 나오는지 확인합니다.

변호사에게는 전문 명칭과 함께 유사 형사사건을 직접 수행한 경험, 불능미수와 기수를 구별해 진술을 준비하는 방식을 물어보는 편이 좋습니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인·폭행치사·성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 준강간 사건 경력을 만들어 내지 않으며, 실제 상태와 인식 자료를 토대로 상담합니다.

결과가 애초에 불가능했다는 이유만으로 항상 처벌되지 않는 것은 아닙니다. 판례가 구별하는 기준은 위험성입니다. 피고인이 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 보았을 때 준강간 결과가 발생할 가능성이 있었다면 불능미수가 되고, 그러한 위험조차 없다면 다른 평가가 필요합니다.

이 판단은 행위자의 확신 정도만 재지 않습니다. 피해자가 심하게 취해 보였다는 말이 실제로 어떤 행동에 근거했는지 살펴야 합니다. 반복해서 이름을 불러도 반응하지 않았는지, 잠들겠다는 말을 들었는지처럼 객관화할 수 있는 사실이 필요합니다.

불능미수는 고의와 위험성만으로 완성되지 않습니다. 준강간의 실행에 착수했는지도 확인해야 합니다. 지정 자료는 피고인이 피해자의 상태를 이용해 간음할 의사로 실제 간음행위에 나아간 사안을 다룹니다. 단순한 생각이나 준비만 있었던 사건까지 같은 결론으로 넓힐 수 없습니다.

따라서 상담에서는 상태에 관한 착오, 이용 의사, 실제 행동의 진행 정도를 각각 적습니다. 어느 단계까지 객관자료로 확인되는지 표시하면 기수·미수·불능범의 논점이 뒤엉키지 않습니다.

불능미수의 위험성을 인식 사정으로 판단한다고 피해자의 실제 상태가 중요하지 않은 것은 아닙니다. 실제로 항거불능이었다면 기수 가능성이 생기고, 아니었다면 미수 단계로 넘어갑니다. 실제 상태는 첫 갈림길이며, 그 뒤에 인식과 위험성을 따집니다.

피해자가 대응할 수 있었다는 영상이 있다면 어느 시점의 모습인지 확인합니다. 행위 직전과 몇 시간 전의 상태가 다를 수 있습니다. 피고인이 그 영상을 볼 수 없었다면 위험성 판단에서 ‘인식한 사정’과는 다른 역할을 할 수 있습니다.

차량 판례에서 이름을 여러 번 부르고 입 사이에 손가락을 넣었는데도 반응이 없었다는 사실은 피고인의 인식과 객관적 위험을 함께 설명했습니다. 그러나 다른 사건에서 같은 확인 행동이 없다고 미수가 부정되는 것은 아닙니다. 행위자가 어떤 방식으로 상태를 알게 되었는지 각 사건의 사실로 밝혀야 합니다.

피고인의 착오가 어떤 사실에서 시작됐는지도 살펴야 합니다. 단순히 상대방이 술을 마셨다는 이유로 항거불능이라고 생각했다면 위험성 평가가 달라질 수 있고, 수면 의사와 반복된 무반응을 직접 확인했다면 객관적 위험을 뒷받침할 수 있습니다. 착오의 근거를 사실별로 적는 것이 필요합니다.