준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점과 그 상태를 이용해 간음한다는 결과 발생 가능성을 인식하고 받아들이는 내심의 의사를 말합니다. 상대방이 술을 마셨다는 사실만 알았다고 곧바로 이 고의가 인정되는 것은 아닙니다. 상태의 정도와 이용 의사가 함께 드러나야 합니다.

술자리 참석자는 상대방이 술을 마셨다는 사실을 알 수 있습니다. 하지만 가볍게 취한 모습과 정상적인 판단·대응이 어려운 모습 사이에는 차이가 있습니다. 피고인이 어느 시점에 어떤 행동을 보았는지, 대화가 가능했는지, 부축이나 반복 호출이 필요했는지를 구체적으로 확인합니다.

피해자가 나중에 기억하지 못한다는 사실은 행위 당시 피고인이 알 수 없었던 정보일 수 있습니다. 그 사실을 고의의 근거로 소급해 사용해서는 안 됩니다. 고의는 범행 시점에 행위자가 인식한 상태를 토대로 판단합니다.

상대방이 취약한 상태였다는 인식만으로 충분하지 않고, 그 상태 때문에 거부하거나 대응하기 어렵다는 점을 이용해 간음한다는 의사가 필요합니다. 피해자가 잠든 뒤 행동을 시작했는지, 반응이 없음을 확인하고도 계속했는지, 깨어날 가능성을 피하려는 언동이 있었는지가 이용 의사를 추론하는 자료가 될 수 있습니다.

다만 특정 행동 하나를 고의의 공식처럼 적용하면 안 됩니다. 이름을 불렀다는 사실도 깨우려 한 것인지 무반응을 확인하려 한 것인지 전체 맥락에 따라 의미가 달라질 수 있습니다. 전후 행동과 대화를 함께 읽어야 합니다.

판례는 상당히 취한 피해자가 차에 가서 자겠다고 말한 점, 피고인이 이름을 여러 번 불렀으며 입 사이에 손가락을 넣어도 별 반응이 없었던 점 등을 토대로 고의를 인정할 수 있다고 보았습니다. 결론의 중심은 차량이라는 장소가 아니라 피고인이 직접 확인한 취기와 무반응이었습니다.

조사에서는 ‘취해 보였다’는 형용사보다 실제 말을 적는 편이 낫습니다. 발음과 답변 내용, 걷는 방향, 눈을 뜨고 있었는지, 호출에 어떤 반응을 했는지 기억나는 범위에서 설명해야 합니다. 영상을 볼 수 있다면 진술과 장면이 맞는지도 확인합니다.

형법 제299조는 준강간을 3년 이상의 유기징역, 준유사강간을 2년 이상의 유기징역, 준강제추행을 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 이 법정형이 적용되려면 상태 인식과 이용 의사를 포함한 고의가 입증되어야 합니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 술을 마신 사실과 항거불능 인식을 같은 말로 처리하지 않고 행위자가 직접 본 반응과 이용 의사를 나눠 살핍니다.

변호사 선택에서는 형사전문 인증과 함께 성범죄 등 유사 사건의 직접 수행 경험, 피고인의 인식을 어떤 자료로 확인하는지 살펴보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인·폭행치사·성범죄 사건을 수행했습니다. 준강간 사건 경력을 꾸미지 않으며 당시 인식에 관한 구체적인 상담을 진행합니다.

첫째는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 인식입니다. 둘째는 바로 그 상태를 이용해 간음한다는 인식과 의사입니다. 술을 많이 마셨다는 사실을 알았더라도 상대방이 정상적으로 판단하고 대응한다고 보았다면 첫 부분이 다투어질 수 있습니다. 상태를 알았어도 그와 무관하게 상호 의사에 따른 행동이라고 믿었다면 이용 의사가 쟁점이 됩니다.

두 부분을 분리하면 ‘동의가 있었다’는 한 문장으로 모든 쟁점을 덮지 않게 됩니다. 어떤 말과 행동에서 상태를 어떻게 이해했고, 무엇을 동의로 받아들였는지 구체화해야 합니다.

상대방이 반응하지 않자 행동을 중단했는지, 무반응을 확인하고도 계속했는지, 다른 사람이 들어오는 것을 피했는지는 인식을 추론하는 자료가 될 수 있습니다. 다만 이런 사정은 실제 증거가 있을 때만 사용해야 하며, 그럴 법하다는 추측을 사실처럼 넣어서는 안 됩니다.

사후 사과나 해명도 전체 문맥을 봅니다. ‘취한 줄 몰랐다’거나 ‘기억하지 못할 줄 몰랐다’는 표현이 무엇을 전제로 하는지 확인해야 합니다. 사과했다는 이유만으로 상태 이용을 자백한 것으로 정하지 않습니다.

피해자가 실제 항거불능이었지만 피고인이 이를 인식하지 못했다면 고의 문제가 남습니다. 반대로 피해자가 실제로는 항거불능이 아니었어도 피고인이 그렇다고 믿고 이용하려 했다면 불능미수의 고의와 위험성을 따집니다. 실제 상태 하나로 고의까지 자동 결정할 수 없습니다.

조사 준비에서는 피해자의 상태 자료와 피고인이 볼 수 있었던 자료를 색을 달리해 표시해 볼 수 있습니다. 같은 영상이라도 피고인이 옆에서 그 모습을 지켜봤는지에 따라 인식 자료로서 의미가 달라집니다.

몇 잔을 마셨다는 정보는 참고가 되지만 개인별 상태를 곧바로 확정하지 못합니다. 판례의 차량 사건도 정확한 잔 수보다 피해자가 잠들겠다고 말한 점과 반복된 호출에도 무반응이었던 사실을 중시했습니다. 고의 판단에서는 행위자가 직접 마주한 반응이 중심이 됩니다.

상태 이용의 의사는 성적 행위를 시작한 시점과 맞춰 판단합니다. 술자리 초반에는 정상적으로 대화했더라도 행위 직전에 반응이 사라졌다면 고의 자료가 달라질 수 있습니다. 반대로 피고인이 상태 악화를 보지 못한 사정이 객관자료와 맞는지도 확인해야 합니다. 시간대가 없는 고의 주장은 검증하기 어렵습니다.