완전히 의식을 잃지 않았다면 준강제추행이 성립하지 않는다고 단정할 수 없습니다. 술이나 약물의 영향으로 의사를 만들 능력이나 성적 침해에 맞설 저항력이 현저하게 낮아졌다면 항거불능 상태가 인정될 수 있습니다. 대법원 2018도9781 판결은 의식상실과 항거불능을 구별해 이 기준을 제시했습니다.

사람이 짧은 말을 하거나 부축을 받아 걸었다는 사실은 의식 상태를 살피는 자료입니다. 하지만 그 행동만으로 정상적인 판단과 대응·조절 능력이 있었다고 바로 결론 내리기는 어렵습니다. 질문에 맞는 대화를 이어 갔는지, 스스로 선택해 이동했는지, 위험을 인식하고 대응했는지를 더 구체적으로 봐야 합니다.

반대로 비틀거리고 말이 느렸다는 모습 하나로 항거불능을 확정할 수도 없습니다. 취기는 정도가 다양하며, 법이 묻는 것은 성적 자기방어 능력이 현저히 떨어졌는지입니다. 촬영 시점이 범행과 얼마나 가까운지, 이후 상태가 악화되거나 회복되었는지도 시간 흐름 속에서 확인해야 합니다.

‘많이 취했다’는 표현 대신 구체적인 반응을 적습니다. 누가 질문했을 때 어떤 답을 했는지, 스스로 휴대전화를 조작했는지, 부축 없이는 서기 어려웠는지, 이름을 불렀을 때 반응이 있었는지 기록합니다. 동석자의 평가는 그 사람이 직접 본 행동과 나눠 들어야 합니다.

피고인의 인식도 같은 방식으로 봅니다. 술자리 초반의 모습만 보았는지, 행위 직전에 무반응이나 판단 저하를 직접 확인했는지, 상대방의 상태를 이용했다고 볼 언동이 있었는지 살펴야 합니다. 결과적으로 피해자가 기억하지 못한다는 사실만으로 행위자의 고의를 추정하지는 않습니다.

항거불능 상태가 인정되어도 문제 된 접촉이 추행인지 확인해야 합니다. 상태가 취약했다는 이유로 모든 접촉이 성적 행위가 되는 것은 아닙니다. 접촉 부위와 방법, 관계, 경위와 행위자의 인식을 함께 보아 객관적인 추행성과 고의를 판단합니다.

형법 제299조가 정한 처벌은 준강간 3년 이상의 유기징역, 준유사강간 2년 이상의 유기징역, 준강제추행 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 의식의 유무와 행위의 종류를 나누어야 이 법정형 체계를 정확히 적용할 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 의식이 조금 남았다는 말에 머물지 않고 판단능력과 대응력의 실제 저하, 접촉의 추행성을 각각 점검합니다.

변호사 선택 시에는 대한변호사협회 인증뿐 아니라 성범죄 등 유사 형사사건을 직접 수행했는지와 수사 초기에 상태 자료를 어떻게 정리하는지 확인하십시오. 김민수 변호사는 형사전문 인증을 받았고 살인·폭행치사·성범죄 사건을 수행한 경험이 있습니다. 결과를 미리 약속하지 않으며 당사자의 반응과 자료를 검토하는 상담을 권합니다.

대법원 2018도9781 판결이 말한 현저한 저하는 사람이 모든 행동을 멈춘 상태에만 한정되지 않습니다. 단순한 동작은 가능해도 성적 행동의 의미를 판단하거나 거부 의사를 만들고 표현하는 힘이 크게 떨어질 수 있습니다. 그래서 걷기, 말하기와 성적 자기방어 능력을 같은 척도로 재지 않습니다.

그렇다고 현저한 저하를 막연한 가능성으로 인정할 수도 없습니다. 대화가 엉뚱하게 이어졌는지, 도움 없이 이동했는지, 주변 사람을 알아보았는지, 위험 상황에 대응했는지를 확인해 정도를 설명해야 합니다. 항거불능은 취했다는 형용사보다 구체적 기능을 통해 드러납니다.

피해자가 몸을 움직이거나 짧게 싫다는 말을 했다고 항거불능이 반드시 부정되는 것은 아닙니다. 그 반응이 행위를 중단시킬 만큼 지속되고 일관된 대응이었는지, 의식이 순간적으로 돌아온 것인지 살펴야 합니다. 반대로 명확하게 상황을 이해하고 도움을 요청하거나 자리를 벗어난 행동은 대응 능력을 보여 주는 자료가 될 수 있습니다.

반응 하나의 의미를 판단하려면 앞뒤 시간이 필요합니다. 행위 직전 거의 반응이 없었다가 잠시 말을 했는지, 계속 대화하다가 특정 접촉에만 거부했는지는 다릅니다. CCTV에 음성이 없다면 몸짓만 보고 의사 내용을 단정하지 않습니다.

항거불능이 인정되더라도 접촉이 객관적으로 추행이고 행위자에게 고의가 있는지 확인해야 합니다. 부축하거나 옷을 정리해 주는 과정의 접촉이라는 설명이 있다면 필요한 범위와 실제 손의 움직임이 맞는지 봅니다. 상태가 취약했다는 이유로 돌봄 행위까지 성적 접촉이라고 추정해서는 안 됩니다.

피고인이 상대방 상태를 몰랐다고 주장한다면 가까운 거리에서 어떤 반응을 보고 들었는지 설명해야 합니다. 다른 사람이 알려 주지 않았다는 말보다 직접 관찰한 사실이 중요합니다. 상태 인식과 추행 고의를 한 문장으로 뭉치지 않는 것이 좋습니다.

한쪽에는 피해자의 판단·대응 능력을 보여 주는 사실을, 다른 쪽에는 문제 된 접촉의 부위와 방법, 행위자의 언동을 적을 수 있습니다. 두 칸이 모두 채워져야 준강제추행의 전체 구조를 검토할 수 있습니다. 한 요소에 증거가 많다고 다른 요소까지 자동으로 입증되는 것은 아닙니다.

항거불능을 검토할 때 피해자가 더 강하게 저항했어야 한다는 관점으로 접근해서는 안 됩니다. 법적 질문은 왜 저항하지 않았는지가 아니라 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 능력이 현저히 낮아졌는지입니다. 행동과 반응을 구체적으로 기록하면 이 질문에 필요한 근거를 확인할 수 있습니다.