준강간·준강제추행죄는 폭행이나 협박이 있었는지만 묻는 범죄가 아닙니다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, 행위자가 그 상태를 알고 이용했는지, 간음·추행 또는 유사강간 행위가 있었는지를 차례로 확인해야 합니다. 특히 술을 마신 뒤 기억이 없다는 사정과 당시 성적 자기방어를 할 수 없었다는 판단은 같지 않습니다.

형법상 준강간등죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음·추행 또는 유사강간을 할 때 성립합니다. 이 범죄가 보호하는 성적 자기결정권은 원하지 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말합니다. 상대방이 동의했는지를 추상적으로 묻기 전에, 당시 정상적인 판단과 대응·조절 능력을 행사할 수 있었는지를 구체적으로 보아야 합니다.

깊은 잠에 빠졌거나 술·약물 때문에 일시적으로 의식을 잃은 상태라면 심신상실 또는 항거불능이 문제 될 수 있습니다. 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 알코올 등의 영향으로 의사를 만들 능력이나 성적 자기결정권 침해에 맞서는 저항력이 현저히 낮아졌다면 항거불능으로 평가될 수 있습니다.

심신상실·항거불능은 술을 마셨다는 사실이 아니라 성적인 자기방어 능력이 사건 당시 어느 정도 남아 있었는지를 묻는 기준입니다.

그렇지는 않습니다. 판례는 알코올 블랙아웃과 패싱아웃을 구별합니다. 블랙아웃은 단기간 폭음으로 혈중알코올농도가 빠르게 올라가 일정 시점의 사실에 관한 기억 형성이 실패한 상태입니다. 수면에 빠지는 의식상실인 패싱아웃과는 다른 개념입니다.

범행 당시 기억만 만들어지지 않은 블랙아웃이었다면 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애가 있었다고 바로 인정하기 어렵습니다. 사건 뒤 ‘기억나지 않는다’는 말만으로 당시 항거불능을 확정할 수 없는 이유입니다. 반면 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 잃은 패싱아웃이었다면 심신상실 상태가 인정될 수 있습니다.

사후 기억의 공백과 범행 당시 의식·판단 능력은 서로 다른 사실이므로 하나를 다른 하나의 증명으로 곧바로 바꾸어서는 안 됩니다.

완전히 의식을 잃지 않았다는 이유만으로 항거불능을 배제할 수는 없습니다. 알코올 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 침해에 대응할 힘이 현저히 낮아진 상태였다면 항거불능이 될 수 있다는 것이 대법원 2018도9781 판결의 기준입니다.

따라서 말을 하거나 움직였다는 단편적인 사정은 전체 판단의 한 부분일 뿐입니다. 대화가 의미 있게 이어졌는지, 스스로 이동 경로를 정했는지, 주변 상황을 알아보았는지, 질문에 맞는 반응을 했는지를 사건 시간대에 맞춰 살펴야 합니다. 행동 하나를 떼어 정상적 판단능력의 증거로 삼거나, 반대로 비틀거렸다는 모습 하나로 항거불능을 확정해서도 안 됩니다.

준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점과 그 상태를 이용하여 간음한다는 결과 발생 가능성을 인식하고 위험을 받아들이는 내심의 의사를 말합니다. 단지 성적 행위를 했다는 인식만으로는 부족하고, 상대방의 취약한 상태와 그 이용에 관한 인식이 필요합니다.

판례가 다룬 차량 사건에서는 피해자가 상당히 취한 상태에서 차에 가서 자겠다고 말하고 탑승했습니다. 피고인이 이름을 여러 차례 불렀고 벌어진 입 사이로 손가락을 넣어 보았는데도 별다른 반응이 없었습니다. 법원은 이러한 사정을 토대로 준강간의 고의를 인정할 수 있다고 보았습니다. 이 사례의 의미는 특정 행동을 따라 하면 고의가 생긴다는 것이 아니라, 행위자가 직접 확인한 무반응과 취한 모습을 통해 상태 인식을 판단했다는 데 있습니다.

고의는 술자리 전체의 인상보다 행위자가 범행 직전에 보고 들은 반응과 그 상태를 이용하려는 의사에서 확인해야 합니다.

행위자는 피해자가 항거불능이라고 믿고 그 상태를 이용해 간음하려 했지만 피해자가 실제로는 항거불능이 아니었던 경우가 있습니다. 이때 준강간 기수는 될 수 없습니다. 행위 대상이 구성요건에 맞지 않아 결과 발생이 처음부터 불가능했기 때문입니다.

그렇다고 언제나 처벌할 수 없는 불능범이 되는 것은 아닙니다. 행위자가 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 보았을 때 준강간 결과가 발생할 위험이 있었다면 준강간 불능미수가 성립할 수 있습니다. 앞선 차량 사건에서도 피해자가 실제 항거불능은 아니었지만 행위자가 인식한 취기, 수면 의사와 무반응을 토대로 위험성이 인정되었습니다.

불능미수의 위험성은 사건이 끝난 뒤 피해자가 실제로 대응할 수 있었다는 결과만 놓고 재는 것이 아닙니다. 행위 당시 피고인이 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 결과 발생 가능성을 판단합니다. 이 기준은 행위자의 주관만 믿는 것도, 실제 결과만 보는 것도 아닙니다.

수사에서는 피해자의 실제 상태에 관한 자료와 행위자가 인식한 상태에 관한 자료를 분리해야 합니다. CCTV는 피해자의 움직임을 보여 줄 수 있고, 대화와 통화기록은 반응의 내용과 행위자의 인식을 확인하는 데 쓰일 수 있습니다. 동석자 진술도 어느 시점의 모습을 보았는지 구분하지 않으면 범행 당시 상태를 잘못 추정할 수 있습니다.

공통점은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한다는 데 있습니다. 그 다음에는 실제 행위가 간음인지, 유사강간인지, 추행인지 나누어야 합니다. 상태가 같다고 세 범죄가 모두 성립하는 것은 아니며, 신체행위의 내용에 맞는 구성요건을 적용해야 합니다.

형법 제299조는 준강간을 강간죄의 예에 따라 3년 이상의 유기징역, 준유사강간을 유사강간죄의 예에 따라 2년 이상의 유기징역, 준강제추행을 강제추행죄의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 이 설명은 법정형의 범위를 나타내며 실제 사건의 결과를 약속하는 것은 아닙니다.

술자리 시작부터 다음 날까지를 한 덩어리로 말하면 상태 변화가 사라집니다. 마신 양과 시간, 결제 시각, 이동 구간, 대화가 끊긴 시점, 숙박 장소에 도착한 때, 문제 된 행위 직전의 반응을 가능한 범위에서 시간순으로 정리해야 합니다. 카드 결제내역과 택시·출입 기록, CCTV, 메시지는 서로 다른 구간을 보완합니다.

자료가 없거나 기억이 불분명한 부분은 추측으로 채우지 않는 편이 좋습니다. 피고인도 ‘취해 보이지 않았다’는 결론보다 상대방이 어떤 말을 하고 어떻게 걸었는지 설명해야 합니다. 피해자 역시 기억이 시작되고 끊긴 지점, 나중에 알게 된 사실을 구별하면 진술 형성과 상태 판단을 더 정확히 할 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 음주 전후의 시간대를 나누고 피해자의 실제 상태, 행위자의 인식, 간음·추행 행위에 관한 자료를 서로 섞지 않고 검토합니다.

변호사를 선택할 때는 전문 명칭 외에도 유사한 형사사건을 실제로 직접 수행했는지, 첫 조사 전에 진술과 객관자료를 어떻게 대조하는지 확인해 보시는 편이 좋습니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 준강간 사건의 수행 경험을 따로 꾸며 말하거나 결과를 보장하지 않으며, 사건 경위와 진술, 확보된 자료를 살피는 상담을 권합니다.

블랙아웃이라는 말은 의학적 개념이면서 사건 진술에서 일상적으로도 쓰입니다. 판례가 구별한 것은 기억 형성의 실패와 수면에 빠지는 의식상실입니다. 기억이 없다는 진술만으로 정상 상태였다고 정한 것도 아니고, 술을 마신 모든 사람을 항거불능으로 본 것도 아닙니다. 기억 외에 인지기능과 의식 상태가 어땠는지 확인하라는 취지입니다.

대법원 2018도9781 판결 역시 의식이 완전히 끊겼을 때만 항거불능이라고 한 것이 아닙니다. 의사 형성 능력이나 성적 침해에 대응하는 저항력이 현저히 낮아진 상태도 포함할 수 있다고 했습니다. 따라서 사건을 블랙아웃과 패싱아웃 둘 중 하나로만 밀어 넣지 말고, 그 사이에 의식은 남았지만 정상적인 대응이 어려운 상태가 있었는지 살펴야 합니다.

결제내역은 술을 주문한 시각과 장소를 보여 줄 수 있지만 누가 얼마를 마셨는지는 바로 알려 주지 않습니다. CCTV는 걸음과 부축, 출입 모습을 보여 주지만 대화 내용이나 내면 상태를 모두 담지 못합니다. 메시지는 문장과 전송 시각을 남기지만 실제 작성자가 누구인지, 당시 어떤 상태였는지 추가 확인이 필요할 수 있습니다.

이처럼 자료의 역할을 구분하면 한 기록에 지나친 의미를 부여하는 일을 줄일 수 있습니다. 술자리 초반 영상, 이동 중 결제와 택시 기록, 숙박 장소 출입 시각, 사건 직전의 통화와 사후 메시지를 시간대별로 배치하면 상태 변화와 행위자의 인식을 각각 설명할 수 있습니다.

피해자 진술에서는 직접 기억하는 부분과 사후에 들은 부분, 객관자료로 새로 확인한 부분을 나눕니다. 피고인 진술에서는 범행 당시 직접 본 상태와 나중에 알게 된 정보를 분리합니다. 어느 한쪽을 미리 사실로 정하지 않고, 각 진술이 기록과 맞는 지점과 설명이 필요한 지점을 표시해야 합니다.

진술이 일부 바뀌었다면 곧바로 거짓으로 단정하지 않습니다. 기억이 돌아왔는지, 영상을 본 뒤 사실을 정정했는지, 처음 질문이 모호했는지 확인합니다. 반대로 변화가 있다는 사실을 숨기거나 억지로 같은 표현으로 맞추면 조사에서 더 큰 충돌이 생길 수 있습니다.

차량 사건은 상당한 취기, 수면 의사, 반복 호출과 무반응을 토대로 고의와 불능미수의 위험성을 판단했습니다. 이 가운데 한 요소만 같다고 같은 결론이 보장되는 것은 아닙니다. 판례의 구체적인 사실을 자신의 사건과 나란히 놓고 같은 점과 다른 점을 적어야 합니다.

상대방에게 직접 연락해 기억이나 진술을 확인하려 하면 회유나 압박으로 받아들여질 수 있습니다. 이미 오간 대화는 삭제하지 말고 원본 상태로 보존해 변호사와 검토하는 편이 좋습니다. 수사 초기에는 결론을 서두르기보다 상태, 인식과 행위라는 세 갈래를 흔들리지 않게 정리해야 합니다.

첫째, 문제 된 순간 피해자는 무엇을 이해하고 어떤 대응을 할 수 있었는지 적습니다. 둘째, 행위자는 그 상태를 직접 보고 들었는지 정리합니다. 셋째, 실제로 어떤 신체행위가 어느 단계까지 이루어졌는지 구체화합니다. 이 세 문장이 분리되어야 기수와 불능미수, 준강간·준유사강간·준강제추행을 혼동하지 않습니다.

법률용어를 먼저 고르는 대신 사실을 이 순서로 배치하면 자료의 빈칸도 보입니다. 상태 자료가 부족한지, 행위자의 인식을 보여 줄 기록이 없는지, 신체행위 진술이 서로 다른지 확인한 뒤 필요한 상담 질문을 정할 수 있습니다.