미성년자와 관련된 성적 행위는 피해자의 나이, 행위자의 나이, 행위의 형태에 따라 적용 구조가 달라집니다. 특히 형법 제305조는 일정한 연령의 사람을 보호하기 위해 폭행이나 협박이 있었는지와 별도로 의제강간·의제유사강간·의제강제추행의 성립을 정합니다. 그래서 “서로 동의한 관계였다”거나 “강제로 한 일이 아니다”라는 설명만으로 결론을 내리면 법이 먼저 묻는 기준을 놓칠 수 있습니다.

형법 제305조의 출발점은 연령입니다. 제1항은 13세 미만의 사람을 행위 객체로 삼고, 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람을 대상으로 합니다. 다만 두 항은 행위자 범위가 같지 않습니다. 13세 미만의 사람을 대상으로 한 제1항에는 행위자의 나이를 제한하는 문구가 없지만, 13세 이상 16세 미만 구간의 제2항은 행위자를 19세 이상의 사람으로 한정합니다.

피해자의 나이만 확인하면 끝나는 것이 아니라, 어느 항이 적용되는지에 따라 행위자의 나이까지 함께 맞춰야 합니다.

이 차이는 단순한 숫자 구분이 아닙니다. 제1항은 13세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 행위자 연령과 별도로 다루고, 제2항은 보호 범위를 넓히면서도 행위자에게 19세 이상이라는 조건을 둡니다. 따라서 사건 발생일을 기준으로 양쪽의 출생일을 대조해야 어느 항의 구조인지 정할 수 있습니다. “둘 다 미성년자였다”는 한 문장으로는 제1항 여부와 제2항 여부가 정리되지 않습니다.

여기서 변호사라면 먼저 되묻겠습니다. 피해자가 13세 미만이었다면, 법이 그 동의를 범죄 성립을 막는 사정으로 인정할까요? 판례는 그렇지 않다고 보았습니다. 대법원 82도2183 판결은 13세 미만의 사람에 대한 의제강간·추행죄가 위계나 위력, 폭행이나 협박의 방법을 필요로 하지 않으며 피해자의 동의가 있었다고 하더라도 성립한다고 판단했습니다.

이 법리가 말하는 핵심은 사건의 사실을 볼 필요가 없다는 뜻이 아닙니다. 실제로 어떤 성적 행위가 있었는지, 피해자가 당시 몇 살이었는지, 피고인이 한 행위가 간음인지 유사강간 형태인지 추행인지부터 확인되어야 합니다. 다만 그 성립 요건이 갖춰진 상황에서 동의만을 이유로 범죄가 사라진다고 볼 수 없다는 뜻입니다.

제305조의 연령 요건이 충족되면 폭행·협박이 없었다는 사정과 피해자가 동의했다는 사정만으로 구성요건이 배제되지는 않습니다.

교제 관계였다는 설명도 같은 한계가 있습니다. 관계의 이름이 무엇이었는지는 사건 경위를 이해하는 자료가 될 수 있지만, 법이 정한 연령 기준을 대신하지 못합니다. 서로 주고받은 메시지나 만남 경위는 실제 행위와 시점을 확인하는 자료로 보되, 그 자료에서 친밀감이 드러난다는 이유만으로 제305조 적용을 곧바로 부정해서는 안 됩니다.

일반적인 강간죄나 강제추행죄를 떠올리면 폭행 또는 협박부터 생각하기 쉽습니다. 그러나 제305조는 일정 연령의 사람에 대한 간음 또는 추행을 각 관련 범죄의 예에 따라 처벌하도록 정한 조항입니다. 대법원이 82도2183 판결에서 강제 수단을 별도로 요구하지 않은 것도 이 구조에 따른 것입니다.

이때 ‘의제’라는 표현은 실제로 없었던 폭행·협박을 있었다고 꾸민다는 뜻이 아닙니다. 법이 피해자의 연령과 행위의 형태를 기준으로 별도의 범죄 성립 구조를 마련했다는 의미로 이해해야 합니다. 그러므로 조사에서 “강요하지 않았다”는 말만 반복하면 정작 확인해야 할 연령과 행위 유형에 대한 설명이 비어 버릴 수 있습니다.

대법원 2005도6791 판결은 이러한 법리가 미성년자의제강제추행죄에도 적용된다고 확인했습니다. 또한 대법원 2009도2576 판결은 당시 성폭력처벌법이 정한 13세 미만 미성년자에 대한 추행죄에서도 같은 취지의 법리가 적용된다고 보았습니다. 각 판결이 다룬 죄명은 구별해야 하지만, 13세 미만 피해자의 동의나 별도의 강제 수단을 성립 요건으로 요구하지 않는다는 판단 축은 분명합니다.

연령 요건을 확인한 다음에는 실제 행위가 어느 유형에 해당하는지 살펴야 합니다. 제305조는 모든 성적 행위를 하나의 형량으로 묶지 않고, 강간죄·유사강간죄·강제추행죄 등의 예에 따르도록 정합니다. 따라서 성적 행위가 있었다는 추상적인 표현만으로는 적용되는 처벌 기준을 고를 수 없습니다.

간음에 해당하면 강간죄의 예, 법이 정한 유사강간 형태라면 유사강간죄의 예, 추행이라면 강제추행죄의 예에 따르는 구조입니다. 현행 법정형은 의제강간이 3년 이상의 유기징역, 의제유사강간이 2년 이상의 유기징역, 의제강제추행이 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 이 처벌 수치는 이 글에서 한 번만 짚지만, 실제 죄명을 정하려면 행위의 구체적인 형태를 선정적으로 묘사하지 않고도 정확히 구분해야 합니다.

같은 피해자 연령이라도 간음인지 유사강간에 해당하는 행위인지 추행인지에 따라 적용되는 법정형의 틀이 달라집니다.

표현을 순화하느라 행위 자체를 모호하게 만들면 죄명 판단이 어려워집니다. 반대로 불필요하게 자극적으로 적을 필요도 없습니다. 접촉 부위, 행위 방식, 시작과 종료 시점처럼 구성요건을 가르는 정보만 객관적으로 정리하면 됩니다.

제305조는 관련 조항의 ‘예에 의한다’고 씁니다. 이 문구가 법정형만 빌려온다는 뜻인지, 미수범 처벌 구조까지 포함하는지는 중요한 문제입니다. 대법원 2006도9453 판결은 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 따른다는 의미가 법정형뿐 아니라 미수범에 관해서도 강간죄·유사강간죄·강제추행죄의 예에 따른다는 취지라고 해석했습니다.

같은 판결은 이러한 해석이 형벌법규의 명확성 원칙에 반하거나 죄형법정주의가 금지하는 확장해석·유추해석에 해당하지 않는다고 보았습니다. 완성된 행위만 다루는 조항이라는 주장으로 미수 문제를 제외할 수 없다는 뜻입니다. 다만 구체적인 사건에서 실행의 착수가 있었는지, 어떤 행위가 어느 단계까지 진행되었는지는 별도로 사실을 확인해야 합니다.

판례가 미수 처벌 가능성을 인정했다는 것과 모든 준비 행동이 곧바로 미수가 된다는 것은 다른 말입니다. 판결은 ‘예에 의한다’는 조문의 연결 범위를 설명한 것이고, 개별 사건의 행위가 미수 요건을 갖췄는지는 사건별로 판단해야 합니다. 원문이 정하지 않은 가상의 경계를 덧붙이기보다 확인된 행동 순서를 있는 그대로 정리하는 이유가 여기에 있습니다.

이 사건에서 사실관계를 정리할 때는 순서를 정하는 편이 좋습니다.

이 순서를 거꾸로 잡으면 “동의했다”, “폭행은 없었다”는 설명만 길어지고 조문상 기준은 뒤로 밀립니다. 날짜가 바뀌는 시점 부근의 사건이라면 사건일과 출생일을 막연히 기억하지 말고 확인 가능한 기록을 통해 정리해야 합니다. 대화 자료도 일부 문장만 골라내기보다 만남을 정한 시점부터 사건 뒤까지 원래 흐름을 보존하는 편이 사실 확인에 도움이 됩니다.

피해자에게 직접 연락해 동의 여부나 진술 내용을 확인하려 해서는 안 됩니다. 그런 접촉은 또 다른 오해나 압박 논란을 낳을 수 있습니다. 자료를 삭제하거나 표현을 사후에 맞추는 행동도 피하고, 남아 있는 기록과 기억을 나누어 정리해야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 사건 당시 양측의 연령, 실제 행위, 진행 단계에 관한 자료를 먼저 배열한 뒤 제305조의 어느 구조가 문제 되는지 상담에서 살펴봅니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 변호사를 고를 때에는 전문 명칭만 볼 것이 아니라 유사한 형사사건을 실제로 다뤘는지, 수사 초기에 어떤 사실과 자료를 확인하는지도 살피는 편이 좋습니다. 미성년자의제강간등죄의 수임 경험을 꾸며 말할 수는 없으므로, 상담에서는 사건 경위와 진술, 확보된 자료를 바탕으로 적용 범위를 차분히 확인하겠습니다.

이 범죄를 설명할 때에는 판례의 결론과 적용 범위를 한 문장에 섞지 않는 것이 좋습니다. 82도2183 판결은 13세 미만 피해자에 관한 동의와 강제 수단을 판단했고, 2005도6791 판결은 그 법리가 의제강제추행에도 미친다고 확인했습니다. 2009도2576 판결은 당시 성폭력처벌법의 13세 미만 추행죄에 같은 취지를 적용했습니다. 2006도9453 판결은 ‘예에 의한다’는 문구와 미수범의 연결을 다뤘습니다. 네 판단은 서로 보완되지만 같은 질문에 대한 중복 답변은 아닙니다.

그 차이를 지키면 자료가 적어도 설명을 넓힐 수 있습니다. 동의가 성립을 막는지, 폭행·협박이 필요한지, 추행 유형에도 같은 법리가 적용되는지, 미수범 처벌의 근거가 무엇인지를 순서대로 나누면 됩니다. 반대로 판례 하나가 연령 인식이나 모든 실행 단계까지 판단한 것처럼 쓰면 원문을 넘어선 주장이 됩니다.

첫 조사 전에 스스로 죄명을 확정해 말하려 하기보다 확인되는 사실을 순서대로 적는 편이 낫습니다. 사건 날짜, 양측 연령, 만남 전 대화, 실제 행동, 종료 뒤의 기록을 구분하면 수사기관의 질문에도 어느 부분이 기억이고 어느 부분이 자료로 확인되는지 설명할 수 있습니다. “동의”, “강제”, “미수” 같은 결론어는 변호사와 사실을 맞춘 다음 사용해야 불필요한 오해를 줄일 수 있습니다.

제305조 사건은 조문이 짧아 보이지만 서로 다른 판단 축이 겹칩니다. 피해자의 보호 연령, 행위자의 연령 제한, 행위의 종류, 동의와 강제 수단의 위치, 미수범 연결을 차례로 확인해야 합니다. 어느 하나만 강조하면 나머지 요건이 보이지 않습니다. 특히 “서로 좋아했다”는 관계 설명과 “어떤 행동이 있었다”는 사실 진술을 섞지 말아야 합니다.

수사기관에서 질문을 받기 전에는 스스로에게 유리해 보이는 문장만 골라 답변을 만들지 않는 편이 낫습니다. 확인되는 자료와 기억을 모두 펼쳐 두고, 판례가 실제로 답한 질문만 적용해야 합니다. 연령을 추정하거나 행동을 뭉뚱그리면 이후 객관자료와 어긋날 수 있습니다. 반대로 모르는 부분을 모른다고 표시하면 보완할 자료가 무엇인지 드러납니다.

제한된 근거를 충실히 사용하는 방법은 새로운 법리를 덧붙이는 데 있지 않습니다. 같은 기준이라도 그 뜻, 적용 순서, 판단 시점, 다른 기준과의 경계, 판례가 정하지 않은 범위를 나누어 독자가 따라갈 수 있게 설명하는 데 있습니다. 미성년자의제강간등죄는 바로 그 방식으로 접근해야 과장도 누락도 줄일 수 있습니다.